张五常:知识资产需要保护吗?


来源:凤凰国际智库

本文摘自张五常《经济解释》第三卷第四章;作者:张五常(新制度经济学创始人)

思想是人类进步的主要资源,虽然到处战乱是说人类其实是愚蠢的。没有思想,我们今天还会住在山洞中。有点奇怪,以发明专利的法律来保护知识资产姗姗来迟,首出于意大利。那是一四七一年。其后的发展复杂无比。我曾经花了几年研究,劳师动众,所获甚微,虽然在经济学行内算是知得比较多的。是深不可测的学问,尽量简化同学们还要读得很小心才能知大概。

发明专利的法律起自意大利的文艺复兴。那是中国的明代,而中国在唐、宋期间的富庶与文化发展的光芒是没有法律保护知识产权的。中国有发明专利法律是很近代的事,不到一百年,而有点看头可能不到二十年吧。不要以为西方的发明专利法律一定可教。我不知道。我知道的是西方的知识保护法律有很大的麻烦。美国的国家研究基金曾经资助研究,希望我能提出一些改进的建议。我写了一份长报告,学者朋友认为重要,但对该基金的要求是交白卷。把我知道的困难说说吧。

第一节:知识保护的变化

知识增加会带来收入增加,所以知识的权利是一种产权,原则上要有界定及保护才可以发展得好。但要怎样保护才对呢?在发明专利法律引进之前,人类以知识来增加收入早有可观。纯为自己所需的发明,让他人免费采用的例子无数,是没有法律保护的。商业秘密,只要能守秘,可以是非常有效的保护。守秘当然不易,但传统上中国的厨艺、艺术、医疗等,皆以守秘的法门发展起来。商业秘密可以很值钱。美国的可口可乐是有名的例子;中国云南白药股票之价这些年不是上升得很有看头吗?

名牌宝号保护知识

版权或商标是保护知识资产的另一些法门,有法律,但常有官司。中国对名牌宝号的维护有数千年历史,不一定有法律:印章的发明在商代或更早就出现了。当时没有什么数码科技,假模印章不容易。就是今天,鉴定古书画的专家们通常能把数百年前的收藏家的众多印章背出来。不是说笑,一幅不怎么样的清代书法,因为有一个没有疑问的乾隆皇帝的印章,市值增加了人民币数千万。好收藏的朋友知道,卖古书画有时其实是卖印章,也即是卖名牌宝号的保障。

也没有疑问,因为人的知识得来不易,知识投资的成本往往是知识产权的保障,有时相当可观。例如中国艺术品或古文物的收藏,这些年市价上升得急,好此道或素有研究的君子们因为鉴证的知识来得不易而大有斩获。不单是他们持有的收藏品升了值,还要加上去的是他们的知识变得很值钱。今天内地的拍卖行业有求物品容易求专家困难的说法。一般而言,收藏市场的假货远比真货多,而市场之价是先论真假然后讲优劣。懂得鉴别怎会不值钱呢?同学们可以羡慕,但不要眼红,因为鉴证收藏品的知识得来不易,动不动需要十多年的研究投资。没有狂升的收藏品市场形势,投资于读书识字的学问是比较上算的。

沉闷与有趣之别

经济学者一般怎样看呢?马歇尔可能是第一个说知识投资最重要;跟着费雪说同样的话。到了上世纪六十年代,知识投资这个话题在经济学行内被认为是最重要的。我的投诉,是这项大搞特搞了约二十年的学问,虽然参与的能人无数,但过于着重读书求学或知识增加带来收入回报的调查与统计分析,发表的文章读来味同嚼蜡。不是说不重要——知识投资当然重要——但沉闷,没有令人拍案而起的惊奇。我认为知识投资搞出趣味要向讯息费用那方向走,但研究讯息费用的朋友可没有强调减少讯息费用是知识投资的另一个看法。他们老是关注着这些费用给社会带来的浪费或祸害,过于重视改进社会而漠视了解释现象是科学的真谛。

一士谔谔,一九七五年我开始在香港的玉器市场研究讯息费用。是自己擅长的街头巷尾的实地调查,以琐碎的真实现象为出发点,管趣味,管解释,不管的是好或不好,更不问政府应否管制。后来我转向多种收藏品的调查研究。收藏品不仅一律有很高的讯息费用,而且样样不同,开阔了自己看讯息费用的眼界。这些费用导致的现象无奇不有,过瘾好玩。做学问是应该为自己的兴趣与好奇心而做的吧。我会在第八章以一整章处理讯息费用,但只能简略地处理。详尽的分析要用好几本书。

三个难关要过

本章分析的主要是发明专利与商业秘密,尤其是前者。说过了,同学们要准备进入一个天旋地转之境。从经济学的角度看,以法律保护知识资产有三个难关要过。其一是知识属思想,而思想是抽象之物,法律怎可以保护看不到、摸不着的东西呢?其二是思想或知识属共用品(public goods)。我在《科学说需求》第八章解释得清楚,经济学传统对共用品的分析差不多从头错到尾。其三是知识产权的保护带来的专利必定有垄断性质,而经济学传统历来是诅咒垄断的。科研带来的利益应该受到法律保护吗?法律应该维护垄断吗?这些是价值观的问题。客观地问,发明专利的保护──这种垄断的保护──给社会带来的利益是否高于垄断的无效率或浪费的害处呢?

第二节:发明专利的传统观

可能因为「思想」有点虚无飘渺,不易触摸,经济学者对知识资产应否受到保护这个话题比其他资产的保护更有兴趣。纷争历久不息,要把所有的不同观点写下来会是洋洋巨著,不值得的。今天尘埃略定,回顾一下,大概的观点分歧倒可说说。

有四个不同的看法──我自己的是第五个。其一起自边沁、萨依、密尔与克拉克。这四君子认为以发明专利法律来保护知识资产是必需的。其二来自陶西格与庇古。这两位认为发明专利的保护是多余的。其三是普朗特与巴泽尔。这两位认为没有发明专利比有的好。其四是阿罗。基于霍特林与萨缪尔森的理论,阿罗认为发明专利虽然重要,但比不上政府直接投资鼓励发明研究。阿罗与巴泽尔还健在,是今天的人,我把他们的「专利」思想留在第三与第五节讨论。这里要指出的,是我对发明专利的研究止于上世纪七十年代中期。那是三十五年前。我知道后来有不少其他经济学者问津这题材,但没有跟进。当年走自己的路,有几位助手,考查的法律文件及发明的租用合约无数,而此路也,走的没有其他人。

无中生有之见

先谈上述的第一组吧。边沁说知识没有保护不会有发明。他认为发明专利制度的成本是零。萨依支持这看法,说发明专利不会影响社会的其他经济事项。密尔说发明专利有成本,但甚微。到克拉克,「无中生有」的观点就说得清楚了。他说:「如果一件物品因为有发明专利的保护而出现──没有这保护不会出现──发明者的专利不会损害任何人,但他自己得益。」

这里有些严重的问题。就算保护发明的成本真的是零,我们要保护哪些发明才对呢?从一端看,太阳之下没新事──所有发明都是旧知识再组合。从另一端看,同样知识的不同组合或不同用途都是新思想。在实践上,大自然规律的发现是不能注册专利的──边沁可能不同意。另一方面,在美国,一件没有专利的产品的不同用途可能获得专利,例如某化学药物用作杀某种野草曾经获得发明专利的保护。

就算一项发明是没有疑问地可以获得专利,其保护范围应该多广呢?应该保护多久呢?什么才算是发明呢?众人皆说轮子是人类最伟大的发明。但轮子是一个小孩子也可以想出来的玩意。要是轮子受到发明专利的永久保护,人类的进步会有一个大难关要过。发明的界定是非常复杂的问题,边沁等四君子不应该没有想清楚就武断。至于发明专利的年期规限,西方一般是十七年。为何十七年只有天晓得,而不同种类的发明应否有不同年期的保护,三十多年前资助研究的基金要求分析,但我和几位助手参考了无数文件也交白卷。

自发没有成本之见

转谈陶西格与庇古的看法,他们认为发明专利毫无用处,因为发明是某些人的天生自发本质。陶西格说:

「有一件事是明确的:从事发明的那种人会顺从他们天生的无可抗拒的冲动。他们自小就开始设计与实验,而只要有生命活力他们会继续这样做。对这些人来说,大增财富或终身贫困皆不会影响他们的发明意图。」

庇古同意陶西格的看法,但他把发明的收入带到他专长的社会成本与私人成本有分离的话题上去。他认为虽然发明主要来自人类自发的本能,发明专利的保护不会明显地增加发明的意图,但专利的保护会减少私人成本与社会成本的分离,也会导致发明被用到较有价值的用途上去。

作为大师,庇古的推理逻辑历来不可靠。如果把他说的阐释为发明专利鼓励使用,那么发明既然自发地出现了,任何使用费的收取都会压制使用。如果把他说的阐释为发明专利会鼓励价值较高的使用,那么他是忘记了发明是共用品,任何使用费的收取会压制有价值的使用。没有专利,不收费,多人可以共享,用户当然包括产品价值较高的了。

严格来说,自发性的发明是指没有成本的发明,其分析因而不在经济学的选择理论的范围内。从科学方法的角度衡量,我们不要管发明究竟是不是自发。作分析我们大可武断地否决这种发明,把成本加进去然后推出可以验证的假说。

发明真的是自发的吗?一个经济学者会无端端地想出相对论吗?爱因斯坦可以想出科斯定律吗?机会不是零,但一个学者走自己学问的路,永远希望一脚踏中些什么。说发明可以是意外的收获我同意,但为争取这意外出现的机会投资成本一般高昂。陶西格与庇古不是很久以前的人。他们写作时期美国的伟大发明家爱迪生如日方中,他们怎会不知道爱氏凡事讲钱,雇用员工刻薄,任何怀疑外人盗用爱氏必诉之于法,以致有后人估计爱氏有好些官司付出的费用高于有关的发明的收入。陶西格与庇古也应该知道,雇用发明研究专材的市场合约在发明专利法律存在之前早就出现了。

科斯的老师激烈反对

跟着而来的在发明专利上大花笔墨的普朗特是科斯的老师。普氏是我知道的经济学者中反对发明专利最激烈的人。他的反对有几方面,让我分点说吧。

首先,普朗特不同意萨依与克拉克说的发明主要是自发的。他认为自发性的发明存在,但在比例上很小。他认为发明有成本,所以市场有价对鼓励发明重要。在这个我认为是正确的观点上,普氏的结论──没有发明专利的保护比有这保护对经济有利──不容易明白。

普氏的出发点是发明专利的产权跟其他资源的产权不同。他写道:

「发明专利与版权的保护,在性质上与其他资产的保护是不同的。前者不是资源缺乏带来的效果,而是由成文法律刻意地创造出来的缺乏。其他资源会因为有产权的保护而转向较有价值的用途,但发明专利与版权只是创造了缺乏,增加了产品的收入,但这些缺乏没有保护是不会出现的。」

这观点当然错。一块荒山野岭之地不值钱,有人花巨资开采,找到了金矿,是创造了缺乏吗?一块荒地无人问津,有人投资改为农地,政府因而授予地权是创造了缺乏吗?缺乏的可不是还没有被发现的金矿,或是那些无人问津的荒地,而是那些找寻金矿或开垦荒地需要的投资。

我在本章第一节提到,读书识字的那种知识投资,其成本是那些有了知识的人的保护。好比一个学子花了金钱及时间学好英文,他的收入增加了,其他学子要竞争也要花类同的成本,所以成本是知识的保护。这里的问题是某些知识投资可能带来一些有市场价值的新产品,公开了,外人可以一见就免费地抄袭,害得原先的知识投资者血本无归,或起码大幅地减少了该新产品的收入。这新产品应该受到发明专利的保护吗?

发明专利是歧视性质

普朗特可没有错得那么浅。他认为好些可以注册专利的发明是没有专利的保护也会被发明的。他同意有些发明研究成本高,也要花长时日,但认为这些属少数,所以一个有一般性保护的发明专利制度是说不通的。这里普氏的困难,是天下从来没有一个一般性的发明专利制度!

无可置疑,人类的好些发明是没有专利保护的。普朗特认为这些发明属大多数可能起自不同的发明往往有很不相同的投资回报率。有些有专利保护的发明,其回报率高得离奇,但投资成本却微不足道。问题是,在市场竞争下,考虑到风险或讯息费用,不同的研究投资的预期回报率应该大致相若。好比在赌场下赌注,可以发达也可以输身家,但不同的赌注在市场竞争下其预期的回报率应该大致相等。投资永远是赌博,研究发明的风险大,一项「幸运」的高回报命中可能要算进无数的失败尝试甚至无数失败者加起来的高成本。有人发达,有人破产,但在市场竞争下研究发明的回报率会与其他投资大致相同──研究的风险较大只会增加一点风险回报。

发明专利的保护不可能是一般性的。牛顿的三大定律不会受到专利的保护。普朗特用上「可以注册专利的发明」这一词,是说发明专利有歧视性。大致上这是今天的发明专利制度,只是这歧视的准则常有争议,也屡有变动。如果交易费用是零,我们可以设计一套准则而使普氏之见全盘错了。批评或衡量一个发明专利制度但没有提出保护发明的歧视准则,基本上是没有内容的空泛言论。

只有一个奖金是难题

普朗特提出的最后一个反对发明专利的重点,是这专利带来垄断。不单是传统诅咒垄断的看法。他指出多个研究者为了争取某专利而投资,但胜出的最终只有一个,其他多个失败者的投资是全部浪费了。这个无数竞争者只一个奖金会否带来浪费的话题是难题,我的好友巴泽尔一九六八年发表的有名文章说会有浪费。巴兄认为只有一个奖金,发明的竞争者会争先恐后,在时间上抢先的成本过高,违反了经济效率。我不同意,但要到本章第五节才讨论。

第三节:阿罗的想象与世界的现实

还健在的阿罗(K. J. Arrow, 1921-)是个天才。精于数学经济,他和十九世纪法国的古诺(A. A. Cournot, 1801-1877)是两位我佩服的喜欢用数学思考的经济学者。我认识阿罗。他不走验证工作的路,但客观,想象力强。我自己少用数,但认为经济学需要有古诺及阿罗这种人。凤毛麟角,一百年一个,考虑走数学经济的路的同学要三思而后行了。

三个特征的意思

阿罗一九六二发表的《发明的经济福利与资源运用》是重要文章,虽然好些地方我不苟同,但他提出了几个有关键性的问题,我们不能漠视。不是他首先提出的,但他综合起来发挥,思路纵横,牵涉到的范围甚广。他指出发明研究有三个特征带来困难:uncertainty,indivisibility,inappropriability。

Uncertainty指风险。基本上风险无从量度,我喜欢代之以讯息费用,但大家接受的是发明的成果事前难以预料的因素大。阿罗认为人有规避风险的倾向,不利研究发明的投资。Indivisibility是说不可分割,有点像传统分析成本曲线所说的「团性」,但阿罗是指一项发明或思想不容易分割或切开出售。这就带到他关心的不容易把不同的使用者隔离的问题。我认为他其实要说的是发明是共用品,可以让无数人一起共享,把他们隔离收费不容易。Inappropriability直译「不能拨款」,在阿罗的内容上应该解作「不能界定付款的分配」。更简单地看,indivisibility与inappropriability相加,阿罗是说发明的成果不容易收取回报──incapturability是也。比起大家知道的市场物品,思想或发明有销售收钱的困难。这一点,我的考查支持阿罗的看法。加上科研的风险大,他的结论是市场的发明投资是偏低了,经济效率不足,需要政府资助。

不要把专利与秘密混淆

投资发明有成本,在市场出售使用的权利需要收费,但在上述的特征下,阿罗提出三个收费困难,都有争议。他对真实世界发生着些什么事喜欢像小孩子那样左问右问,但自己从来不做实证研究。我要把他提出的三个收费困难以我知道的现实世界的运作比对一下。

阿罗指出的收费困难的第一点,是「任何人使用一项发明会知道是什么。要购买该发明的人要知道是什么,但知道了这个人是没有付钱就先获取」。不知何物,知识资产的维护当然困难。然而,发明专利的要点,是注册时需要公开占有的是些什么,要以实物表达。换言之,以公开是何物的方法来注册专利会减少收费的困难。阿罗这第一点用于商业秘密是对的,但用于发明专利不对。

私人与社会利益不一定有冲突

阿罗提出的第二个困难,源自他说的「不可分割」──我认为其实是共用品──的看法。受到霍特林与萨缪尔森的影响,他认为既然增加使用人数的边际成本是零,不应该收费,但不收费就不会有人投资于发明研究了。他写道:

「在自由市场中,发明研究的行为受到创立产权(即发明专利)的支持。正因为在某程度上是成功了,发明知识的使用会被压制。困难于是成为:在自由市场中有利可图的发明会带来无效率的资源使用。」

一个思想或发明可以让无数人一起使用,是共用品的特征。多让一个人使用的边际成本是零,所以不应该收费,是老生常谈的话题,但不收费难道要靠陶西格说的自发性的发明吗?至于共用品应否收费这话题,我在《科学说需求》的第八章提出了自己的见解,这里不再说。要说的是当年我考查过不少发明专利的租用合约,那些合约的条款不支持阿罗的看法,或起码提出重要的问号。

发明专利的租用合约一般有一个放在前头的较大额的一次过收费,跟着以每件产品算的收费下降,显示着专利的持有者鼓励租用者增加产量的意图。考虑到消费者盈余的榨取,原则上最理想的收费方法是一次过地收取一个大金额,然后每件产品不再收。不同的使用者可以收不同的一次过的金额。这样看,原则上,发明者的最高收入是所有使用者的边际收费是零。只要能这样处理,源自霍特林及萨缪尔森的阿罗说的边际成本是零所以不应该收费的观点是推翻了。

他们可没有说完全不应该收费,只是说收费不应该左右边际的使用。发明专利的持有者为了增加自己的财富,其意图跟阿罗的社会利益意图是没有冲突的。要是交易费用容许,发明专利的持有者可以找到不同使用者的不同一次过收费,也可以按时把这些一次过的收费一次又一次地调校。这样,专利的持有者的最高财富是使用量的边际收费永远是零。

当年考查功亏一篑

问题是市场的交易或讯息费用往往不容许这样做。当年考查了不少发明专利的租用合约,我的直觉是发明专利的持有者按产品件数收取使用费的主要原因,是希望通过按件收费来获取市场需求的讯息。租用发明的人不会乐意或诚实地提供产量的数字,按件数收费专利的持有者有权查察,知道生意有多好才考虑调校续约时的一次过收取的金额。当年我花了不少时间追查专利租用合约两三年后一般要续约的新合约,要看看同一发明专利租给同一使用者的续约条款的变动是否一次过收费与按件收费的比重不断地上升,可惜怎样也找不到前、后同样合约与同一租用者的续约延伸。一个基金给了一笔不小的经费,我从美国某机构购进了几百份专利租用合约,其中找不到连续性或续约的。发明不同,公司不同,是以为难也。

基础研究的争议

最复杂是阿罗提出的第三个收费困难,传统上不少人关心过。那是关于基础研究(basic research)。基础研究是指那些本身没有市场产品的研究,其所得只可以作为他朝带来产品的基础,或希望他朝会发展出新产品。阿罗认为有产品的发明收费困难,没有产品的基础研究所得的收费是难上加难,所以市场对基础研究的鼓励是更为失败了。他也认为,基础研究本身不会带来收入,但其他竞争者知道后可以得到启发而发挥,有捷足先登的可能,这会使原先的基础研究者更不乐意投资下注了。

阿罗的《发明》文章发表于一九六二。一九二一年,奈特(F. H. Knight)之见是发明专利的主要受益者是最后制出产品的人,可能是最后轻轻一触的finishing toucher。还没有产品的基础研究成果可以注册发明专利大家知道。但一九三四年,普朗特反对发明专利时,提出的却是基础研究不是启发他人「盗用」思想,而是基础研究获得的专利保护会防碍其他研究者的发展。换言之,在基础研究这个话题上,怎么样的看法都可从经济学的大师中找到。真理究竟是什么呢?

阻挡专利的阐释

我要在这里向同学们介绍「阻挡专利」(blocking patent)这一词。原则上,所有发明的专利保护都有阻挡性,因为要有「阻挡权」才可以收费。但「阻挡专利」这称呼主要是为基础发明的保护而用的。我有了一项可以清楚界定的发明,有产品出售,专利注了册,你要发明同样的被我阻挡着──但这不是「阻挡专利」的意思。基础发明专利的阻挡才是。问题是,我有一项基础性的发明,注了册,但没有产品面市,我是无法阻止你私下采用我这专利作研究发展的。这是说,他人基于我的基础发明作研究我无从阻止。我要等他人研发出一件产品,在市场出现,才考虑有否侵犯了我的基础发明,才考虑应否诉之于法。换言之,一项有市场产品的发明专利可以阻挡他人研究,但基础发明的专利注册是不能阻挡他人的研发权利的。当年我和几位助手跟进了几件因为有了市场产品而打的侵犯基础发明的官司,法庭的判决往往有武断成分。发明的界定一般是复杂话题。

不用其实是用了

从上述我们也可以知道,那无数的对发明专利注册的实践用途的统计研究是无聊之举。这些研究说百分之四十到八十的发明专利没有市场产品,因而认为这些专利是废物,浪费了金钱。我同意有些专利的注册是某些人幻想着有利可图的玩意,其实没有市场,浪费了专利注册的不低成本。然而,我们不容易判断这些注册的目的是为了什么。在科技发达的今天,没有产品的基础性研究往往牵涉到一组被雇用的研究专材。这些专材要互相合作,而偶有较为重要的发现,因为有一组人的参与守秘很不容易,而法律是雇主不能禁止被雇的辞职转工。法律可以约束被雇者转工后不能把原职获得的研究秘密外泄,但监管很困难,而秘密这回事,一旦外泄是难以收回的。是在这样的困境中,今天的研发机构每有所获,会考虑先注册专利,究竟最终有没有实际的市场产品不是今天要管的事。

一项发明专利的保护期是十七年,在这期间可能有其他有关的发明出现,或者原有的发明可以改进。事实上,就是那些有了市场产品的发明专利,十七年的保护是足够的时间让该专利的持有者继续研究改进。如果没有可以守秘的考虑,每一步改进往往有每一步的专利注册行为。一般是法律手续成本高昂的玩意,但从事研发的机构选择这样做,较大的机构有他们自己的专于发明注册的律师。

性质不同保护有别

我认为那些没有市场产品的基础研究的主要问题,可不是阿罗说的偏于投资不足,也不是普朗特说的阻挡过甚,而是发明专利的保护需要把发明表达在一些可以看到的物品或操作的程序上。不需要在市场出售,但要有看得到的表达。思想的本身,就算天才绝顶,如果不能凭一些物品或程序公开说明,是不能注册专利的。当然还有商业秘密、商标、版权等其他保护方法。

无可置疑,学术上的研究,虽然有些成果可以注册专利,但通常没有这种保障。这可能解释了学术研究有较多的政府及私人非营利机构的资助。以我熟知的经济学而言,外间对研究的资助不重要。但我知道今天的生物学研究,纯学术性的,没有资助不成。然而,从事生物研究的朋友一律同意,重要的生物学发现一般是出自没有政府或外间资助的时代,只是今天的研究变得太复杂,要劳师动众,且仪器昂贵,没有资助不成。

最后不妨例举我这个老人家,今天既不能升职,也无法失业,但还是天天在学术那方面打转,想着些没有人到过的思想领域去。这可能就是陶西格说的自发性的本能吧。

第四节:商业秘密

好奇心或金钱之外的兴趣可以解释不少研究发明的行为。然而,为了金钱或职位而研究总要有一点知识的保护,即是要有权利选择拒绝某些要使用这知识的人。在不同程度上,这拒绝权利可以源自一些特殊情况,或紧守秘密,或依靠风俗或法律。

好些情况,自我保护不需要用上守秘的途径。个人的天赋或独特的风格会增加仿效者的成本。某些有垄断性的产品可以维护与该产品有特殊关系的发明。然而,这些情况不能一般性地提供知识资产的保护。商业秘密(trade secrets)是重要的另一回事。

法律不需要协助,不能不协助,无从协助

有大成的商业守秘例子不少。我提及过可口可乐与云南白药。制造最好的钹(一种乐器)的金属的提炼方法的秘密在一个家族中保存了几百年。古往今来最贵重的小提琴,由意大利的斯特拉第瓦里制造,其处理木材所用的油究竟是什么被他带进坟墓而失传。这些神奇的守秘效果是不需要法律协助的。人的脑子可以是那么牢固的保险箱,就是武力也不易打破。从可以安全守秘的角度看,法律不需要协助。

不需要法律保护的商业秘密否决了普朗特的反对垄断价格,也否决了阿罗的反对边际使用收费。在自由经济中,压制私人的秘密自守会对社会整体为祸。西方的先进之邦,维护商业秘密的法律牵涉到普通法的几方面,否决商业秘密会使整个法治架构倒塌下来。从法律可以协助商业秘密的角度看,为了维护法治的整体法律不能不协助。

当然,守秘不容易。如果「倒推工程」(reverse engineering)能使外人见到产品可以复制出来,法律无从维护商业秘密。在西方,公平的追溯倒推工程是法律容许的。因此,在一端商业秘密根本不需要法律维护,在另一端法律维护不了。两端之间有一个发明活动的层面法律对秘密的维护有助,但因为外人不知秘密是什么,产权无从界定,西方只能采用普通法中关于合约、侵犯、信托、代理、归还等法律处理,而其中合约法律最重要。

一般而言,经过化学作用的变化而制成的产品,以倒推工程追溯做法很困难。可口可乐与云南白药是例子,酿制美酒的秘方与烹饪的食谱也类同。外人见到物品但不知其做法是最佳的秘密保护,中国的传统满是这种例子。然而,转到以设计或机械为主的发明,倒推工程远为容易,守秘失灵,发明专利的保障就有用场了。可以这样看吧:如果我们不管普朗特与阿罗的投诉,发明专利对工业的发展远比旧中国的手工艺传统重要。从倒推工程容易的角度看,法律是无从协助商业秘密的。

法律协助的两方面

回头说上文提到的秘密的两端,一端是秘密用不着法律保护,另一端是法律无从保护,那么我提到的普通法的几项用于商业秘密的法理是保护着些什么商业秘密呢?有两方面。其一是那些根本不需要法律保护的秘密,如果要租出去或卖出去给外人使用,没有法律的协助不容易收到钱。没有发明专利的注册,购买者或租用者知道了秘密可以立刻占为己有,卖家怎可以收钱呢?好些发明者可以安全地守秘的发明,尤其比较琐碎的,自己或者没有能力制造产品,或者秘密只是某产品的一小部分,发明的人会考虑租出或卖出。他可以先注册发明专利,有了明确的保护才出售,但这注册往往手续复杂,要写下明确的占有困难,好些时甚至写不出来。

一九五七年,一件有名的美国官司案牵涉到一个家庭主妇想出把一种蓝色的粉末加进洗衣粉内,值钱,把这想法提供给一个制造商,但收不到钱,打起官司该主妇胜了。这是很难得的胜仗,所以有名,但主妇胜出可不是因为有合约的维护,而是因为普通法中有一项称为「不公平致富」的法理。也有另一件我记不起是什么时候什么地方的官司,更为神奇。一位顾客进入一家餐馆进食,欣赏某菜式,问食谱为何,餐馆奉告,这顾客跟着在自己的餐馆照谱出售,打起官司,提供食谱的餐馆也胜。

另一个法律可以维护秘密的用场,是在研发的过程中需要防止秘密外泄。上节我们提到,研发往往需要有一组人合作,而人数愈多外泄的机会愈大。虽然中途有成果,远没有市场产品也可先注册发明专利,但很多琐碎知识或小发现难以频频注册,需要互相守秘。可以协助这种守秘的法律是合约法律。

推销秘密困难的证据

不管怎样说,一个秘密公开了就再不是秘密,而任何泄漏要收回很困难。要证明有人盗窃,或非法地外泄,或证明不是他人自己想出来的知识——一律困难。上世纪六十年代美国一些学者估计举国每年花掉的工业间谍活动及其防止的费用,加起来是天文数字。因为上述种种,要把一个商业秘密卖出或租出远比一个发明专利困难。有两项证据,一弱一强,显示着以市场合约扩散发明知识,商业秘密的确困难。较弱的证据,是当年我和助手调查了数百份知识租用合约(license agreements),商业秘密的不到发明专利的十分之一。说这证据较弱,因为秘密数不出来,也因为搜集到的合约版本数量可能有偏差。但商业秘密的租用通常有抵押的要求或指定,而发明专利的租用则没有,加强了证据。

较强的一项证据,很强的,是商业秘密的交易洽商,开始时秘密的拥有者一般要先签下一份权利放弃协议。一九七五年我嘱助手去信一千五百家机构,要求提供这协议的样本,获三百二十份。还没有详细审阅,两位仁兄一九七六年发表一篇关于这协议的文章,基于一百零五份样本。是什么协议呢?一个商业秘密的持有者找一家机构接洽,说有秘密出租或出售,该接见机构会要求来者先签这份协议才让他说秘密是些什么。

该协议或说明机构接受或考虑一个秘密不代表答应守秘;或说明除非来者正在申请发明专利,否则要放弃所有关于该秘密的权利;或说明考虑秘密的机构什么责任都没有。有些协议把这几个弃权条件一起放进去。换言之,商业秘密的持有者找机构觅知音,希望赚点钱,接见的机构会说:「你不要开口,除非先答应,什么我也不用负责。」这是指在西方普通法约束下的情况。不先要来者签这一份弃权书,接见的机构可能惹祸上身,也可能机构本身已经有类同的商业秘密。还有另一个要点需要提及。那是在上述的弃权书中接见的机构往往写明提供秘密给考虑的要全部说出,不可有局部的隐瞒。这一切,可见商业秘密的推销有很大的困难。

租值消散无从估计

商业秘密,就是某程度有法律的维护,算不算是一种产权可以争议。虽然原则上一个秘密的持有者可以杜绝他人免费使用,他无法禁止他人用公平或自我研究的手法发掘出来。好比一间房子是我的,内里有珍贵之物,只要你能猜中是些什么可以进去予取予携!这就带到一个重要的有趣观察:商业秘密容易引起租值消散——逻辑上,这租值消散可以使一项商业秘密的社会价值变为负值!

我在上文提到工业间谍活动的社会成本庞大。又好比上文提到的猜房子内的珍贵物品,猜中是你的,你和其他人加起来的猜测成本可能高于物品所值。历史上不少大有市场价值的靠保密发达的产品,仿效或假冒的人无数,法律费用不论,这些行为牵涉到的总租值消散我们无从估计。

另一方面,我们不能说仿效或假冒的成本对社会的贡献一般是负值。好些仿效品不仅本身有价值,而优于原来保密产品的也屡见不鲜。商业秘密是只要其产品或服务面市,外人不能施展倒推工程也会因为见到而得到启发,什么蛛丝马迹或多或少是提点,研究找寻的人够多会有新产品出现。好比你发明一种可治愈癌症的生草药,天下独有,关上门在密室行医,十治九愈,消息传开了,外间肯定你是神医,患者会说你用的是生草药。只靠这些提点,外人能找到类似的治法的机会一定大升。

我们因此无从判断商业秘密惹来的租值消散是否高于大家见到产品或服务得到的提点给社会带来的贡献。另一方面,守秘是人类天生的权利,压制这权利的祸害明显。从西方普通法的经验看,不尊重守秘会影响法治的几方面。以普通法维护秘密的一个主要困难是因为几方面的法律不能分割。这观点一九八二年我以英文发表,行内的朋友接受。

成功专利可以夜不闭户

在同一文章中行内朋友认为更重要的是提出了发明专利的成立需要有一个可以观察的转移,即是我在前文提到的专利注册需要把一个思想表达在可以观察到的物品或程序上,加上要用文字表达着发明者要占有的是什么。困难明显:好些思想不能作上述的转移,而就是能够,要写下占有的是些什么很不容易,尤其是不少其他人可能注册了相近的说法。发明的人不懂法律;注册的律师需要是有关科技的准专家。专利注册处需要有各行各业的科技人材。满足了这些,同一法官可能今天审判电子科技明天审判汽车零件。一个算得上是成功的发明专利制度是成本高昂的制度。

换来的是什么呢?是成功的发明专利有神奇的功能。一个富有人家不会把他的珍宝留在家中,家中无人时不把大门关上。但成功的专利注册却可以这样做!这是因为任何人盗用专利早晚会在市场产品见到。跟商业秘密不同,发明专利用途的扩散远为容易:其租用合约是远为简单及直截了当的。重复一项有了明确专利注册的发明我们很少听到。

合伙合约协助扩散

在实践上,一个发明的人得到有价值的成果喜欢双管齐下,或者律师会这样教他。这是尽可能把不容易守秘或外人可以倒推工程的那部分注册发明专利,可以守秘的那部分继续守秘。不容易,因为发明专利的注册处一般要求全部公开。这不等于一个注册者不会在这里那里把一些知识隐瞒着。

中国开放改革以还,中、外合资的发展大有可观。我认为这成就的一个原因,是外资带进科技时,因为合资有伙伴关系,有专人长驻,琐碎的秘密提供可以监管。商业秘密通过伙伴合约扩散,其交易费用是远比租用合约或买卖合约为低的。

第五节:发明专利界定研发权利

关于知识资产这个老生常谈的话题,虽然参与研究的学者无数,但一般不到位,其中一个困难是漠视了知识或发明属共用品——即是无数的人可以一起共享的。共用品的分析困难自成一家,我在《科学说需求》的第八章提供了自己满意的分析。本章讨论的发明可不是读书求学那种知识,其难度更上一层楼。

一项发明是共用品,不把使用的人隔离难以收取费用,正如电影院要以门票隔离那些不付费的人。发明专利与商业秘密的性质不一样,但皆因持有者有隔离的权力,不付费不能使用。如果我们不管那些自发性的发明,或那些由政府资助的,那么没有专利或秘密的维护,发明收不到钱,除了自用所需的自创,大有市场价值的发明不会出现。研发的投资成本往往高昂,私人或企业下注要有点保护,但因为成果是共用品,某程度的专利是需要的保护了。

公海捕钓的比喻

在上节我提到商业秘密会导致租值消散,但认为从社会的角度看,外人的偷师或猜测这里有害那里有利,我们难以估计这消散带来的整体效果。我是行内唯一的指出商业秘密会导致租值消散的人。另一方面,发明专利却有不少行家说会导致租值消散,其中主要是前文提到的普朗特与巴泽尔。普朗特说多人参与研发,胜出只有一个,发明研究于是重复了,是浪费。普氏之文发表于一九三四。巴兄之文发表于一九六七,显然是受到戈登一九五四年发表的关于公海渔业的分析的影响。戈登是第一个采用「租值消散」一词的人,但他的文章的思维是源自奈特一九二四年发表的《社会成本阐释的谬误》。二者皆有错,不是小错(见拙作《合约结构与非私产理论》,一九七○年),但都是重要文章。

戈登分析公海渔业的要点,是海洋非私有,任何人可以随意捕钓,参与捕钓的人会比海洋的捕钓权利是私产的情况为多,以致捕钓的均衡点是捕钓的成本等于鱼获的所值,海洋的捕钓租值于是下降为零。这是说,要是海洋的捕钓权是私产,业主约束捕钓会有租值,但作为公海没有约束的捕钓,人数的增加导致的成本增加会取代海洋捕钓权作为私产应有的租值——这租值是因为公海捕钓的总成本增加而消散了。

说公海捕钓会导致租值消散是对的:没有业主收租,在竞争下应有的租值因而消散是定义性的结果。我在上文提到这分析有错而且不是小错不是这消散的结论,而是促成这消散的机制运作被漠视了,得到的经济含意有大差别。不是浅学问,因为原则上每个参与竞争捕钓的人都有意图减少这租值的消散。这话题我曾经在《收入与成本》详述过,也会在卷四讨论价格管制时再作补充。

耕耘权利是研发权利

公海捕钓,所获的鱼是私产,租值的消散起于捕钓权非私有,没有业主为了争取租金极大化而约束捕钓者的人数及行为。要是捕钓权属私产,租值消散不会出现。这好比一块农地有两项权利:其一是耕耘的权利,其二是种植收获的权利。租值消散的出现是指耕耘的权利非私有,其使用没有业主的约束,会导致荒废农地或使用时出现纠纷等租值消散的现象。

转到发明专利那方面,一项发明是共用品,专利的批准是私产的维护,协助收取使用费或租值。普朗特及巴泽尔分析的是这专利只提供一个奖金,多人竞争会导致重复了研发及争先恐后等行为,使一个发明专利的租值在竞争下消散了。他们的分析含意着的是研发的权利非私有,等于海洋的捕钓权或农地的耕耘权非私有。以这逻辑推理,多人争取发明专利惹来的社会租值消散可以高于发明专利带来的私人租值。

这个看来是显浅的结论,当年我不同意,因为我想到耕耘的权利与收获的权利这两方面去。发明专利是收获的权利,由政府界定为发明者所有,而发明的耕耘权利无疑是发明的研究权利——即研发权利——我问,这后者是像公海捕钓那样,属公有的权利吗?想了几天,答案竟然是:不一定!这奇怪的答案当年在西雅图华大吵了起来,最后巴泽尔同意我对,他错。

邮轮大雾遇难的例子

同学们可以考虑如下的例子。一艘满载富人的巨大邮轮在大海遇难,快要沉到海底去。雾很大,什么也看不到。有关当局公布找到该邮轮可获巨奖,谁先找到会获天高的奖金。假设那还不是科技发达的时代,没有什么雷达之类的仪器,只能用小艇去找寻该巨轮。只有一个大奖,会有很多小艇去找寻,或起码去碰一下运气吗?那唯一的大奖是租值,会被众多小艇找寻的合共成本替代甚至超于替代了吗?

答案是不一定。因为只要小艇的主事人大家知己知彼,互相知道大家的比较成本优势,认为自己斗不过的不会冒险出海找寻。拥有快艇的会去尝试,拥有慢艇的不会。有指南针的会偏于尝试,没有的不会。如果只有一两只小艇刚好有雷达仪器,其他艇主知道,出海找寻的只会有这一两只,其他的会知难而退。

普朗特与巴泽尔认为因为发明专利只有一个奖会导致多人重复研发或大家争先恐后,研发总成本的增加会导致租值消散。我的想法相反:正因为只有一个奖,不认为自己有某程度的比较成本优势的不会参与竞争,另谋高就的考虑重要。成本是最高的代价,不是因为有大奖就不管成本的。这只有一个奖的情况与公海捕钓的情况很不一样。公海捕钓,所获是多是少,是大鱼还是小鱼,皆奖赏也。

租值消散不容易的原因

我曾经用自己发明的数学方程式证出(数学专家认为难看之极,但奇怪地对,行内传为佳话),公海捕钓要把租值全部消散,不仅捕钓者的自由参与要毫无政策约束,也要他们的捕钓成本与技术本领一律相同,以及捕钓的人数要达到无限多之境。租值消散不是那么容易的事,因为原则上减少这消散会使社会整体得益。

现在的问题是,一项发明专利只提供一个奖,而这专利的本身是共用品,即是无数的人可以一起互不干扰地共享,只为一项专利而投资研发的败军之将会血本无归。因此,只要研发的竞争者彼此之间的比较成本优势的讯息费用够低,只会有很小的一撮人参与一项专利的发明研究。换言之,在比较成本优势的讯息费用够低的情况下,发明所得的专利权的设立是含意着发明研究权利(即研发权)的私有界定。这不是我的幻想,在本节的最后可见,事实的考查与验证支持着我的假说。

因为重要,让我再说一次。因为发明专利只提供一个奖,也因为一项发明是共用品,可以让无数人一起共享,再因为研发的成本不低,所以只要研发的竞争者之间的比较成本优势有足够的讯息,发明专利的界定是含意着研发权利的界定,在竞争下租值消散不会出现。

级差租值的看法

这里说开理论,不妨多说几句。先不要管发明专利的奖金,有了界定的研发权利值多少钱呢?这是问一幅耕地值多少租金呢?我们要指定该耕地是用来种植什么的。这样看研发权利,其所值是级差租值。这概念来自十九世纪天才李嘉图提出的级差地租。众人皆说李前辈错了,我认为是小错大对。前辈当年问:农地为何有地租?他的答案是因为不同农地的肥沃程度不同。有小错,因为只要农地供不应求,即使肥沃程度一样也会有地租。是大对,因为只要肥沃程度不同,即使农地的供应无限较为肥沃的也会有地租。农地无限,地租之所值是同样耕耘成本较为肥沃的产量增加的那部分,一层一层地算下去,最不肥沃但还有人耕耘的地租是零。

从李嘉图的级差地租看研发权利的所值,我们可以说级差租值是发明的天赋之价,在竞争下等于比较成本优势的差距。因为研发所得的专利只有一个奖,不同的竞争者会按各自的成本优势而选走不同的研发的路,可以很相近但不相同。如果研发的成果在事前有难以确定的因素,争取同一发明的情况存在,但不会是很多的人。又因为成果事前难以确定,有血本无归的失败也有意外的惊喜发现带来的高回报,但这些可没有推翻级差租值是研发权利的所值。

真实世界的印证

现在我们可以转看真实世界的情况了。以科技发达的美国经验为例是适当的。有两项相当普及的安排支持着本节的分析。其一是发明专利集用的安排。这是不同的机构一起签下集合协议,把大家研发所得的专利集合共用。在有反托拉斯(政府反对串谋垄断)的顾忌下,这种专利集用还普及,显示着研发的机构重视要避免有意或无意间重复了可以节省的研发成本,也即是要减少租值消散。第二种普及的安排也类同。那是专利交叉使用合约,即是你的发明专利给我用时我的发明专利也给你用。不一定是为了减少租值消散,但有这样的效果。

上述两种安排之外,我们还要提到研发外判合约的普及,也要提到专利注册的搜查(patent search)是例行的研发程序,往往由专业人士处理。这些当然是要避免重复研发或争先恐后的租值消散的浪费了。

可能最有说服力的发明专利带来租值消散甚微的证据,是美国发明专利局的干扰记录档案。这些记录,起于两项或更多的发明同时申请专利注册,但有相同之处,因而互相干扰,需要仲裁而存案。上世纪七十年代我和助手们考查发明专利时,得到的资料是只有约百分之一的发明申请专利时出现互相干扰,需要仲裁。考虑到当时从申请到批准平均要三年半的长时日,这百分之一的互相干扰是很低的数字了。

结语:交易费用促成专利制度

没有谁不同意人类最有价值的资源是他们的脑子。虽然我说过人类到最后可能因为自己的脑子了得而毁灭自己,但回顾历史,尽管互相残杀的蠢行为无数,人类因为脑子可以思想带来的进步是宇宙的一个奇迹。

在人类称得上是有价值的资源中,只有脑子不可能不是私产。就是劳动力也可以被强迫作为非私有,但脑子怎样想外人无从知道。可以被破坏或被毁灭,但脑子怎样想原则上外人无从干预。在这个上苍主宰的运程中,脑子的产出其中有很重要的一部分是经济学者吵了近两个世纪的共用品,即是无数人可以一起共用的。始于一八四八年密尔提出的灯塔例子吧。没有隔离使用者的权力,共用品收不到钱。建议共用品的使用不收钱曾经是经济学的主流思想,今天可能还是,但历史的经验说,以隔离权力来收取费用是人类发达的一个主要原因。版权、商标、名牌宝号、商业秘密、发明专利等,都是隔离收费的例子。

发明是共用品,专利法律协助隔离那些不付使用费的人。垄断是效果,虽然期限一般在十五至二十年之间(美国是十七年)。发明专利能保护的只是知识资产的一小部分,但因为有明确的法律,多而复杂,专家不少,然而,深入考查的经济学者则属稀有。

没有利益团体左右的法律

我信奉经济学的主旨是从局限条件的转变来解释行为的科学,因而在多项政策性的法例上下过功夫。每项法例知得不是律师打官司那个水平,但知得多而杂,希望从中能找到一些局限条件的转变引用到需求定律那边去。

可以说,在我考查过的属于政策性的法律或规例中,只有发明专利的我找不到任何对社会整体有明显的负面影响。美国的发明专利法律有些我不能肯定对社会有贡献,有些官司的裁判我不认同,但法例的本身我没有批评过,而历史上每次修改我总认为有合乎经济原则的道理。比起什么最低工资、劳动法例、租金管制、价格管制、楼房政策、环保条例等——从社会利益的角度衡量我容易摇头叹息——但发明专利的法律我没有批评过半句。考虑到设立或修改发明专利法律的人不知共用品为何物,也不是什么交易或讯息费用的专家,我的衷心欣赏应该解释一下。

范围虽小,发明专利的法律及档案洋洋大观,而且往往牵涉到价值连城的知识产品。经济分析为什么那样难以批评呢?我找到的答案,是这组法律的兴起与修改从来没有受到压力或利益团体的左右——我个人看不到。上文提到的劳动法例、楼房政策之类的法例,利益团体的压力明显得像太阳普照,但发明专利的法例我们不容易看到哪些团体或明或暗地在压着些什么。只此一项政策性的法例能在我面前独善其身。这观察教我们,凡是政策法例牵涉到把财富或收入再分配,不容易达到意图的效果。真正获益的通常是一些混水摸鱼的人。

发明专利维护研发者的收入,是收入原创的保护,没有把收入再分配的意图,利益团体的左右一般不存在。法庭的判断有时偏袒,有时说不通,但长远地看这些判断带来的法例修改,都是朝着对经济整体有利的方向走。这是上世纪七十年代我跟进美国的经验得到的启示,当时我对助手们说很佩服发明专利法例的发展。

广义交易费用的节省

从我曾经提出的广义性的交易费用(即社会制度费用)角度看有关的问题吧。有了产出之后以法例把财富再分配,必会大幅地增加这些交易费用。我也曾经指出,要是广义的交易费用不存在,不会有市场——市场是为了减低交易费用而出现的。转到发明专利制度那边,如果广义的交易费用不存在,不会有这专利制度,因为不需要有。发明专利制度的出现及持久存在与修改是为了减少交易费用的。

想想吧。没有交易费用,不同研发的人在不同项目上的比较成本优势大家知道,研发合约的外判毫无困难,所有发明的租用合约可以预先安排,共用性质的困扰可以先用预定合约处理,按期的一次过租金可以预先约定而使边际使用的收费为零,风险的存在可用变化多端的保险合约处理。人类脑子的价值因而受到多种不同的合约保护着。

但交易费用不仅存在,牵涉到知识这些费用一般高昂。发明专利针对某类知识,保护的不是抽象的脑子思想而是具体的脑子产品。因为脑子的产品往往属共用品,这制度以专利的授予来让发明专利的持有者隔离不付费用的人。为恐这专利保护过甚,年期的约束出现。我从来没有在发明专利的资料上读到关于共用品的言论,但这专利说明不保护技术是显示着主事者知道关键问题:技术不是共用品。

法例演变的证据

发明专利首次出现是一四七一年,在意大利,一七九三年美国引进。重要的发展是美国一八七○年加进了占有权这个重要概念。个人认为在占有权引进之前发明专利的保护很有点胡涂,引进了占有权变得远为清楚,交易及讯息费用是大幅地减少了。我对占有权的阐释,是前文提到的把抽象的发明转移到可以观察的物体或程序上,然后以图片及文字表达清楚发明者要占有的是什么。这解决了很多因为模糊不清而引起的困难,但同时把可以注册专利的范围收窄了。大自然规律的发现因为范围太广不能注册,引进了占有权这概念之后再没有是否大自然规律的官司。

衡量占有权的申请应否受到保护的准则,在美国出现过几次重要的修改,都有减少交易费用的效果。例如一个曾经普及的功用(utility)准则逐渐消逝,因为何谓「功用」模糊不清。一九五二年美国的有关当局提出了一项重要改革:发明专利的申请不会因为发明是怎样研发出来的而否决。这准则的引进推翻了之前的两个主张:其一,是否灵机一触的天才发现不再管;其二,研发者的研究设备为何不再管。

新奇的准则

到了上世纪七十年代,要明确地以实物或程序表达占有权之外,余下来的重要准则是发明要够新奇,novelty是也。怎样才算是新奇呢?同学不妨考虑如下有名的官司。一八六二年,一个名为Reckendorfer的人想出了把擦胶镶在铅笔上。这发明的商业价值甚大,获得专利,但后来被人抄袭,打起官司,该仁兄输了。法官的理由是擦胶及铅笔都不是新奇之物,合并在一起算不上是一个发明。这判断后来不同意的学者甚众,因为所有物品的发明都是以旧物合并而成的。

可能因为要澄清类似这类案件引起的混淆,到了上世纪七十年代,新奇的定义变得远为清楚了。何谓新奇只有两点。其一,如果合并的旧物皆曾获专利保护,其合并使用是普通人见到旧物不会想出这新的合并方法。其二,不管旧物曾否注册专利,合并了的用途要与不合并的用途不同。当年考查美国发明专利的新奇准则,发觉注册当局的仲裁者考虑到我在上节提出的级差租值。虽然级差租值会在竞争下由市场决定,批准专利的范围有弹性,这里可以大一点那里可以小一点,有关当局对新奇的衡量是考虑到其他可能作出同样发明的人的成本或机会相差多远。

羡慕古人也支持

在自己家内游目四顾,我发觉没有什么物品不是曾经有过一项甚至多项发明专利的保护。我是现代的古人,对新潮没有兴趣,但家中用的可不是什么明、清家具那么富有。人类进入了工业时代有了长时日,我说过,发明专利制度对工业远比以手工艺为主的经济重要。

我们不容易明白为什么不少经济学者反对发明专利制度的存在。可能因为他们没有跟进过这制度的性质及其演进的史实。我跟进过,认为这专利的存在及其演进主要是为了减少脑子产品出售时近于高不可攀的交易费用。那是我还年轻的三十多年前,既可持久拼搏,也可过目不忘。今天我有点后悔昔日下重注的考查,因为其他题材会有远为可观的收获。我不建议同学们投资于发明专利或商业秘密的研究。但我希望同学们能从我的经验中知道,要解释世事,我们首先要知道世事为何。不知世事而作分析的经济学者无数,在研发与专利的话题上,他们的分析近于一无所知。

不能否认,我羡慕陶渊明的采菊东篱下,恨不得有机会仿效李白说的古人秉烛夜游,或能达到苏东坡那种超然物外的境界。既没有商业秘密,也没有发明专利,连什么版权也没有。苏子昔日写《赤壁赋》只是为了自娱,写好后不敢给外人读,是他自己说得清清楚楚的。

弗里德曼曾经问:人是为了要活着而工作吗?还是为了要工作而活着呢?我没有答案。经济学分析的重点是:局限不同,行为于是有别。知识资产需要保护吗?要增加国民总收入,今天的局限说是需要的。

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