2016年中国企业国际化法律风险管理报告

(二) 海外收购项目本身存在的法律风险

研究一些中国企业海外收购失败的案例，往往是因为没有对投资项目本身认真考察，没有做出一个符合实际的项目可行性研究，对项目本身的合法性和法律上的可操作性没有征询律师的专业意见并作出认真的分析和判断，导致项目本身具有合法性和法律上可操作性的风险。因此，中国企业在进行任何海外投资项目时，一定要对投资的目标企业本身进行可行性研究 (包括法律上的合法性和可操作性的研究)。作出上述分析和判断的基础来自于对项目本身信息的掌握，而实际情形中中国企业所掌握的信息往往是不对称的。只有在对当地实际情况进行调查研究，争取拿到各方面的数据后，才能做出投资决策。中国企业的领导者应该避免主观臆断。

中国企业与有些目标企业业已建立起长久的业务关系，如很早就有贸易联系等；有些则是双方根本没见过面，是由一个中间人或掮客牵线搭桥相互认识的；还有些是中国企业从出售方或其顾问处收到RFP (报价邀请函)，被邀请参与国际竞标。中国企业一般会要求出售方直接提供有关目标企业或资产的资料和文件。这些资料和文件一般存放在网络电子资料库中，供中国企业查询。中国企业被允许查询资料库之前一般会被要求签署保密协议。保密协议项下的保密义务也适用于中国企业聘请的技术顾问、法律顾问和财务顾问。不论上述何种情形，获得有关目标企业的信息是必需的。目前，有一些从事投资咨询的咨询公司或投行可以向中国企业提供这方面的信息服务。另外，中国的驻外大使馆、领事馆和商务机构也可以成为相关信息的来源渠道。基于上述方式所掌握的充足信息，中国企业所聘请的各种顾问和专家 (包括技术和经营方面的人员、律师和财务顾问) 应对项目本身进行技术和运营上的可行性分析、合法性和法律上的可操作性的分析以及财务分析、同时对项目资产做出价值评估，就报价等商务条款和交易结构提出最基本的看法。在项目的技术、财务和运营风险方面，影响收购时机的因素还有被收购企业所在国家或地区的政局是否稳定，现任政府代表了一种贸易上的保守势力还是主张开放的贸易自由主义，是否存在高涨的民族主义和资源保护主义的情绪，所在国政府与中国友好或交恶等等。如果存在上述问题并且这些问题很有可能会对收购交易产生不利影响，中国企业就应暂缓收购，以待更好的时机。最后，对于应对项目的合法性和法律可操作性的风险，中国企业应该在投资决策阶段就聘用律师 (可以是有经验的国际律师或有跨国并购经验的国内事务所律师)。律师的早期介入是非常必要的，这一点与国内企业进行收购的程序和做法是不一样的。聘请的律师不但要对当地法律法规非常了解，而且还必须有行业和项目方面的经验。聘请一个不称职的当地律师同样会造成很大的风险。从这个角度说，一个项目做得好坏，律师很重要。

(三) 收购目标企业存在的法律风险。

中国企业许多海外投资失败的原因是对被收购的目标企业存在的法律风险不了解。针对这种风险，中国企业一定要进行法律尽职调查。法律尽职调查的目的是找出目标企业存在的风险和问题，在发现风险和问题之后一般有两种结果，一个就是因为风险的存在而放弃收购，另一种结果就是要求对方在签约或交割之前做出纠正或安排，以此作为交割的前提条件，通过这种方式以缓解风险。中国企业应该聘请有经验的律师 (一般由投资所在地当地的律师事务所负责) 进行法律尽职调查。法律尽职调查还有另外一个重要目的，往往不为中国企业所了解，这就是基于尽职调查的结果要求出售方对所售出的目标企业或资产做出各种陈述与保证。这种对信息的披露要求不但与法律尽职调查相关，而且与收购协议中的陈述与保证条款相关。如果出售方没有披露、披露不准确或者披露不完全，出售方都会承担违反陈述与保证条款的违约责任。中国企业有权获得的各种违约救济包括终止收购协议放弃购买、要求减低收购价格、补偿损失、支付约定违约金等。特别需要强调的是，如果出售方在法律尽职调查中或者签约之前披露了各种瑕疵或风险，而中国企业仍决定购买，则按照合同法和合同的规定一般应由中国企业自己承担风险，不能再以披露的瑕疵或风险作为理由而终止该交易。基于上述原因，中国企业在给对方发出尽职调查清单时，问的问题就越多越好，越具体越好，因为这样可以更容易确定对方的违约责任和寻求法律救济；相反，从出售方来看，当然想披露的问题越少越好，越抽象含糊越好，这样可以少承担风险和违约责任。对目标企业的审查范围因交易属于股权收购还是资产收购而有所不同。收购资产的交易所要进行的法律尽职调查相对来说比较简单，因为调查主要侧重于将要收购的资产和相关的合同等文件。如果收购的是公司股权，则调查范围较广，尤其是对于公司结构比较复杂、经营历史比较长的目标企业更是如此。另外，在股权收购的项目中存在全额即百分之百的股权收购和收购部分股权两种交易类型，前者因为出售方出售股权然后退出，法律尽职调查的问题面会更广。如果目标企业的历史过长而且“不干净”，那么收购这个公司的股权可能会有更多风险。中国企业进行海外收购时，大部分是善意收购，而不是敌意收购。敌意收购是指收购企业在目标企业管理层对其收购意图尚不知晓或持反对态度的情况下，对目标企业强行收购的行为。敌意收购往往遇到诸多阻力，且要支付很高的溢价。善意收购与敌意收购相比，可以降低收购交易的风险和成本，使双方能够充分交流、沟通信息。中国企业在法律尽职调查之前应该与自己的律师认真草拟一份比较广泛的、涵盖重要关键问题的法律尽职调查问卷。有些问题除了向目标企业的管理层询问外，还要单独向有关国外政府部门查询，以证实对方提供答案的真实性。事前的谨慎是非常必要的。如果完全依赖目标企业管理层或出售方的陈述和保证，而在交割完成后发现问题，那样的解决方法就只能是一种事后的补救了。果真如此，诉讼的成本会高得惊人。法律尽职调查一般来说是全方位地展示公司的基本情况，涉及目标企业的各个方面，例如公司的股权结构和股权变化历史； 股权的所有权状况； 公司的成立文件、章程、公司的股东协议等； 公司的资产和负债； 知识产权；主要合同和客户； 劳动和人力资源； 环保； 税务； 诉讼等方面的内容。法律尽职调查所发现的问题可能是收购计划无法解决的，因而是致命问题，中国企业可能会因此放弃收购。律师事务所在完成尽职调查后应向作为客户的中国企业出具尽职调查报告。该报告应详细陈述所审查的文件和资料、发现的问题和初步法律分析意见。然后，律师应和中国企业一起，分析所发现的、对收购可能有潜在影响的问题。有些问题可能并不影响收购，只需要进行一定的交易安排。这些交易安排应视具体问题和情形而定。例如目标企业欠有的巨额债务或政府税款或违反环保法而遭受的罚金是否可以通过减少收购对价的方式加以解决，如果由中国企业去承担这些债务或责任，中国企业是否值得或者有能力承担。除此之外，尽职调查中所发现的问题对于中国企业设计海外收购交易的结构以及中国企业在收购协议项下承担的交易风险范围 (基于出售方所披露的信息，包括披露函中包括的内容) 都有影响。

(四) 与初期谈判和报价相关的法律风险

从收购项目的初期谈判和报价时就已经产生。经过财务顾问对出售标的的评估，中国企业经过与出售方初步协商达成收购意向后，双方会签订一个意向书 (letter of intent) 或备忘录 (memorandum of understanding) 。这种意向书或备忘录主要包含双方所达成的与收购相关的商务条款，这些条款可粗可细，理想的情形是应该包含收购交易的所有主要商务条款。尽管这些条款可能附带条件，但出售方往往要求其具有一定的确定性。在这种情况下，如果中国企业尚未对目标企业或资产进行正式的尽职调查，中方企业就必须避免在意向书中做出无条件的收购承诺，否则对方会要求中国企业无条件进行收购，否则承担违约责任。可以做的是，为了保护自己的利益以及避免日后被对方指责违约，中方企业可对其相关义务条款设定某些前置条件。某些法律条款 (如保密义务和独家谈判权) 则往往被双方约定具有法律约束力。根据惯例，意向书或备忘录的目的是把双方置于一个基本上较为确定的交易框架内，双方有义务按照诚信原则进行进一步协商，并基于意向书或备忘录的内容制定出最终收购协议。意向书或备忘录的签署可以作为双方就交易进行公开发布消息的一个基础。

(五) 与收购协议条款相关的法律风险

中国企业海外投资的另一个巨大法律风险来自于对收购协议条款缺乏理解，不聘请专业律师对相关的协议和法律文件进行认真的审查。在中国国内，中国企业进行并购可能只是需要一个简单的几页纸的合同就可以搞定，但是在国外如果也这样做就会对自己产生极大的法律风险。中国企业作为收购方在当地国家被视为外国企业。对中国企业来说最为可靠、确定的保护来自于双方签署的法律文件，而不能仅靠“关系”。收购协议对于作为收购方的中国企业来说是在海外投资的复杂环境中唯一可以依赖的重要法律文件，既是保护自己的法律文件，也是在对方违约时捍卫自己权利的法律依据。订立细致和高质量的法律文件应是对中国企业最起码的要求。在法律没有强制性规定的情况下，双方当事人之间的合同就是他们之间的法律。对于收购交易中的许多问题，相关的管辖法律不可能面面俱到，而且相关的法律可能多为非强制性规范，因此许多问题必须由当事人自己做出合同上的约定。中国企业进行海外收购的交易文件的起草和谈判必须有富有经验的律师的参与，这是因为收购协议中有许多条款涉及到风险的问题。国际上，一般由出售方来起草收购协议和交易文件。出售方的律师起草的协议和文件必定代表出售方的利益，不会考虑作为买方的中国企业的利益，甚至还可能为中国企业设计陷阱损害中国企业的利益。因此，中国企业必须聘请自己的律师对对方起草的收购协议和交易文件仔细审阅和修改。聘请律师的费用对律师在谈判交易文件中所起的作用来说是完全值得的。谈判时，参与谈判的所有人员，包括商务团队、内部法律顾问、外部律师和其他顾问等一定要发挥团队的整体作用，分工明确、默契一致。在这方面，有些中国企业还有待提高。在收购协议的每一个条款如果理解或处理不当，都会使中国企业产生风险和损失，因此需要中国企业及其法律顾问认真审查，在谈判桌上与对手积极地较量。

(六) 签约后出售方的违约风险

中国企业必须要注意防范海外出售方在签约后可能出现的违约。不论在理论上还是实践中，任何交易主体都有可能违约，因为签约时所依据的情形和双方进行利益计算所依赖的假设条件完全有可能在签约后和获得政府批准交割的这段时间发生变化，从而改变其对交易的预期产生违约的诱因。有些时候，因为违约而承担的违约赔偿金会远远少于履行合同将导致的损失。对于中国企业来说，如何避免或减少出售方违约的风险从而保护交易的安全是必需要注意的问题。违约责任条款和违约救济内容复杂，普通法在这方面用大量的判例给予说明，这对于参与谈判的律师的要求非常高，中国企业聘请的律师必须是训练有素、富有经验、具有行业知识并且英语好的律师，否则中国企业在谈判违约条款时将非常吃亏，丧失本来应该属于自己的权利，同时加大自身企业的法律风险。这些条款是双方律师在谈判中争论的焦点。其解决最后在很大程度上还要依靠当事人的谈判地位。中国企业由于缺乏经验，往往忽视这些条款的谈判，直到合同履行时真的出了问题，只能悔之晚矣。如果出售方违反其在收购协议项下的义务条款，按照收购协议的规定，其应承担违约责任。违约责任最常见的形式是赔偿另一方因此而遭受的损失，赔偿的范围是非违约方的预期利润损失。在实际判例中，预期利润损失往往很难证明。为了便于计算，同时也为了在某种程度上抑制违约，收购协议往往有“分手费”条款 (“break fee” clause) 。

(七) 签约后当地国家法律变化的风险

中国企业在海外投资中的法律变化的风险是指收购协议和其他相关交易文件所适用的法律 (尤其是目标企业所在地的法律) 在签约之后发生变化的情况。这些变化会对中国企业作为收购方的合同项下预期利益产生影响。法律上的变化可能导致当地国家公司或目标企业现有的股东在股权或资产出售时享有优先购买权，也可能是当地国家税法或环保法律方面的变化，使得中国企业在收购后承担过多的、意想不到的成本和责任。为了应对上述风险，中国企业必须要求在收购协议中加入“稳定条款” (stabilization clause) 或类似的条款。包括“重新谈判条款” (renegotiation clauses) ，即合同双方依据重新谈判条款来恢复被干扰的平衡。还包括“风险分配条款” (risk allocation provisions)。根据这种条款，作为合同一方的国家公司承诺: 如果由于签约后政府的某些行为导致某个外国投资者的财务负担增加，则国家公司将给予该投资者补偿。不论是重新谈判条款还是风险分配条款，对于法律风险的合同处理方式都是给予投资者一定的补偿。当然，当政府决定采取某个法律、政策或措施时，没有什么可以妨碍政府的行动，只是说政府应同时尊重稳定条款，为了避免违约应更加愿意与私人投资者达成妥协，即使政府违约也要给予私人投资者一定的补偿。因此，这种稳定条款实际上具有一种“功能性的价值”，增加了投资者作为合同一方与政府谈判的筹码。中国企业与外国国家公司签署任何协议 (例如产品分成合同) 时，必须要考虑加入稳定条款。但是在海外投资中，中国企业签署的大部分投资合同是作为投资方的中国企业和作为出售方的外国实体之间的合同。由于政府或政府公司不是这种私人合同的一方，因此对于法律风险，双方往往更多地采取类似于“重新谈判条款”的合同规定来解决法律风险问题，以便双方合同项下的利益基本保持不变。进行海外收购的中国企业作为一个企业实体与当地政府或当地国家公司进行谈判时，由于谈判地位悬殊，根本无法与后者进行抗衡。因此客观上就要求中国政府与目标企业所在国政府进行谈判，签订投资保护协定。这些投资保护协定一方面可以保护外商来华投资的利益，同时还能起到保护中国企业到海外投资的作用。

(八) 投资项目所在国的政府审批风险

收购协议签署后是否能获得当地国家的政府审批往往和当地所在国的政治风险联系在一起。这种风险既发生在非洲国家等政治上不稳定国家或地区，也会发生在法律制度非常发达的西方国家，例如美国、加拿大和澳大利亚。西方对中国企业与政府的密切关系和战略意图感到不安。到海外进行并购活动的大多是中国大型国企，其官方背景很容易引起西方国家的警觉。有专家指出，政治风险仍然是中国企业海外并购能源、矿产企业的最大障碍。多年来，国际上的“中国威胁论”始终不绝于耳，而将国企等同于政府的判断也使得国外对于中国国企的海外收购抵制尤其强烈，再加上能源、矿产等资源的重要性，多种因素加在一起，造成了现在的这种局面。中国企业应注意，有些国家的目标企业所有人有着政府官员的背景，或者受到某种政治庇护。与这种有着权贵背景的所有人进行交易是具有很大政治风险的。这种特殊的庇护关系虽然有时便于获得当地政府的审批，但是也可能成为双刃剑。因为这些国家政局不稳，一旦“变天”，原先的“保护伞”便一转而成包袱，使得原先被批准的并购失去合法性。对于任何一项海外收购交易来说，从签署收购协议到进行交易的交割需要起码2个月或更多的时间。这样长的时间内政治风险因素可能发生变化。这种变化完全有可能影响到收购交易获得当地有关政府的审批 (包括出于国家安全对外资的审查和反垄断审查批准)。由于政治风险导致交易流产的结果不但使中国企业的锐气受挫，而且导致交易前期的许多费用 (包括支付给中介机构的服务费) 付诸东流。因此，在交易策划和结构设计的前期工作中应充分估计到交易的政治风险并提前预备好应对的策略是必需的。中国企业应该通过各种渠道了解目标企业所在地政局及其发展趋势。如何应对目标企业所在国当地政府审批的风险呢? 首先中国企业在最初构架投资项目时就可以采取“分散风险” (spreading risk) 的做法。如果当地政府或国家公司强势，而中国投资者实力较弱或者对于目标企业所属行业不太熟悉，中国企业不一定一家独吞“收购目标”，可以和其他国家的投资人建立一个联合体一起进行收购。另外，中国企业可以“对风险进行防御” (defending against the risk)，即中国企业可以通过经济、金融和政治上的力量来对当地政府官员进行说服和劝解工作，以抑制或避免当地政府撤销投资协议或收购协议。中国企业在进行海外收购时应善于利用国家的各种政治和外交手段来降低自己的政治风险。中国企业还可以创设某种合同机制来进行风险管理 (creating contractual mechanisms for risk management)。例如，中国企业可以通过与当地政府或国家公司的合作，降低项目的公众关注程度 (low visibility in the project) 或对投资采取一定的灵活做法，对发生变化的各种压力和预期作出及时调整和反应。中国企业在收购海外的目标企业时，还可以通过谈判获得股权收购的选择权 (option) ，即在此次交易完成之后的某一段时间能有权增持目标企业的一定股权。中国企业可以把母国与东道国的利益联系在一起，把东道国国内子公司的原料、零部件等市场与其它国家市场连在一起，甚至把国际金融机构的利益也拉进来。一旦东道国发生任何政治或经济风险，中国企业不会自己承担过多的风险，而且还能受到国际性的保护。在收购项目向当地政府申请报批之前，一定要聘请当地的外国律师审阅报批文件，并提出法律意见； 在审批过程中，需要当地律师随时和政府部门进行沟通，对将要出现的问题及时做好准备和应对的方法。如果审批部门要求对收购交易安排和条款进行修改，则应该在当地律师的协助下，积极地与当地审批部门谈判，尽量减少条款的修改对中国企业造成的不利影响。如果出现不能接受的条件和条款修改，则应当由中国企业最高层做出决策决定是否继续进行该交易。

(九) 收购后经营方面的法律合规及诉讼风险

中国企业在收购交易完成后仍然面临着经营上的法律风险。中国企业完成收购后需要将自身企业和被收购企业进行整合。这种整合在广义上指企业文化整合，其中包括对公司治理结构、劳资制度、企业经营管理制度的整合和对当地国家法律的遵守。如果收购外国企业的中国企业在占有目标企业的主要股份并参与其经营管理决策的情况下，没能做到上述文化上的整合，没能被当地公众 (其中包括目标企业留聘的雇员) 所认同，那么中国企业维持其对目标企业的经营和管理是非常困难的，甚至还会面临到诉讼风险。为了应对这些风险，中国企业必须为自己所收购的企业聘请当地法律顾问。另外，作为收购交易安排的一部分，中国企业在收购交割完成后可以要求出售方继续向目标企业提供后续的服务和支持 (包括法律上的服务和支持)。如果出现法律纠纷，应该在当地律师的帮助下，积极化解和解决这些纠纷，如果诉讼或仲裁程序开始，则应聘请当地优秀的、有经验的律师积极应诉，防止或减少法律风险和法律责任。中国企业可以考虑从有国外留学、工作和生活背景的中国人中选聘，进行培养，然后派到目标企业担任法律总监，与当地律师一起有效地控制法律风险。这些派驻的法律总监既可以很好地帮助中国企业和被收购企业与当地政府、公众和媒体进行交流，还可以及时、准确地向中国企业母公司和国内集团总部汇报，了解各种法律与合规方面的风险，对做出决策提供有益而合理的建议。这样的人才应通晓国际投资、金融、贸易等必要的专业知识； 熟悉国际惯例环境和国际市场； 对东道国的历史、文化背景、政治环境、法律制度、经济情况有一定的了解； 并具备较强的管理和沟通能力。因此，中国要加快培养一批高素质的外向型法律人才，而这一点又涉及到中国法律教育改革的问题。现在中国企业走向世界，就需要改变以往主观的思维方式，应该了解西方主流思想认识论理念，尤其以英美经验主义哲学为代表的实证和经验主义的思维方式。英美法从思维方式上来说，是比较完整的归纳和演绎经验相结合的比较完整的法律思维方式。如果要想改变我们的思维模式，不论从对于法律的认识，还是更广义的从做事情的方法上来说，我们应该去了解英美经验主义的哲学认识论和做事方式。因为在跨国并购中管辖法律和交易的做法，大都是英美法的这套东西。就连代表大陆法体系的德国在关于跨国并购中使用的一些交易范本和程序做法也都采用英美法的这套东西。我们要想实现企业走出去、使中国企业实现全球化发展，就需要培养出一大批能协助中国企业走向世界的涉外法律人才，尤其是熟悉英美法及其思维方式的涉外法律人才。