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——全球电信和互联网行业分报告—以美国电信服务贸易壁垒为视角
作者：蔡雄山
随着电信及互联网行业的迅猛发展，全球市场在愈加开放的同时，也因为各国法律体系的差异和其本身所遭受的冲击，给中国相关企业对外投资带来了更多的阻碍和风险。以美国电信与信息通信行业为例，美国一直推崇自由竞争、呼吁各国开放市场，但对欲进入美国信息通信市场的中国电信和设备企业，却屡屡刁难。主要理由是利用美国的国家安全审查机制等，阻止中国企业进入美国市场。本文从美国入世电信业承诺出发，阐述了美电信业主要贸易壁垒，包括投资国家安全审查、电信业牌照国家安全审查、国会报告影响外资进入等方式，提出建立我国电信业安全审查机制，利用中美投资保护协定谈判推动解决贸易壁垒；统筹自贸区谈判，加强电信业开放顶层设计；进一步熟悉世界贸易组织规则，合理利用规则等对策建议。
近年来，电信及互联网行业迅猛发展，在给经济和社会活动带来新的发展机遇的同时，也冲击着现有法律和制度的框架，在数据保护和网络安全、竞争政策、知识产权领域表现尤为突出，这也给中国企业对外投资带来了新的挑战和风险。
在数据保护和网络安全方面，随着个人对社交平台、电子商务平台依赖程度的加深，个人数据也随着这些互联网服务的拓展而面临无界的风险，许多国家都相继颁布法律法规加强对个人数据和隐私的保护，企业因此须承担更加严格的隐私保护义务。2015年6月2日，美国总统奥巴马签署《美国自由法案》，规定电信公司承担个人电话数据的保密义务，国安局除非申请获得秘密法庭-外国情报监视法庭（FISC）的批准，否则不得要求电信公司提供特定对象的电话数据，避免国家过度侵犯公民隐私权。2015年9月，俄罗斯《个人数据保护法》生效，规定任何收集俄罗斯公民个人信息的公司，对数据的收集、存储等都必须使用俄罗斯境内的服务器。2016年4月14日，欧盟个人数据保护立法改革历经四年，终于通过《一般数据保护条例》（GDPR），规定企业在用户个人数据的收集、分析和保护方面承担更加严格的责任，用户对个人数据享有可携权，数据跨境转移受到限制，另外，更广泛的“被遗忘权” 的引入更是尤为引人关注。GDPR的颁布给企业施加了较重的数据保护义务，而且这项法案不仅仅针对欧盟境内企业，还针对向欧盟境内居民提供商品或服务，或在欧盟境内没有营业场所，但根据国际公法应当适用成员国法律的企业。
在竞争政策方面，电信和互联网的发展带来的挑战可以体现为两个方面。一是传统电信运营商和新兴互联网企业之间的竞争关系愈加紧张，传统电信运营商有动机和能力通过技术手段或者付费优先协议的安排，借助自身优势地位为自身关联企业获得不正当竞争优势，或者影响到互联网企业之间的公平竞争。也正是在这样的背景下，美欧相继出台“网络中立”规则。美国联邦通信委员会FCC将宽带服务商分类为基础电信运营商，并规定了严格的网络中立规则，确保了互联网的开放；欧盟则目前采取的是相对宽松的模式，主要遏制普遍存在的流量干预限制行为。另外，2015年11月《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP协定）公布，要求成员国在移动通信市场引入竞争规则，对国内电信市场提出了较高的开放要求，为我国电信和设备企业进入相关市场增加了筹码。二是互联网驱动经济模式下，难以界定相关市场。数字经济领域市场往往具有多边性质，一方面，普遍存在提供免费产品和服务的现象，难以通过营业额计算市场份额；另一方面，当评估一边的市场份额时，还应考虑多边之间的相互依赖性。界定互联网行业的相关市场是目前竞争执法和司法的一大难题，由于我国竞争执法不足，企业这方面的意识比较薄弱，因此互联网企业在对外进行投资或并购时应当加大对反垄断审查的考虑。
在知识产权方面，就互联网行业本身来说，确定无形财产的“创造性”越来越难，互联网使得消费者越来越多的成为生产者、出版者，著作权保护的范围开始模糊；与此同时，信息和数字技术使得知识产权侵权愈加普遍，深度链接、聚合平台等新型侵权行为应当成为企业风险防范的重点；另外，现在互联网企业大多数高科技企业，拥有大量专利，在这样的情况下，美国等国家出现大量专利流氓诉讼，有些公司专门通过专利侵权赔偿赚取利润，2013年美国通过《“盾牌”法案》，随后白宫又公布五项行政措施和七项立法建议，限制专利流氓诉讼。因此，我国互联网企业拓展海外业务更应该关注自身知识产权，同时运用域外法律保障自身免受侵权诉讼的拖累。
互联网领域对现有的法律制度的冲击还在继续，美国、欧盟对很多问题也尚未形成定论。诚然，在国际市场开放趋势下，中国企业在拓展海外业务时仍然会面临着阻碍和风险，而在这一过程中，最重要的应当是对企业合规行为给予更多的关注，紧密跟踪国外相关立法、司法动态，尤其是数据隐私保护、知识产权、企业并购等方面，了解、知悉和应对相关法律风险，完善内部合规制度；同时通过舆论宣传、定向研究等方式主动推动我国互联网产业相关法律规则和行业规则的出台，为我国企业增强国际竞争力做好制度准备。而本文则主要从国家安全审查角度分析美国电信服务的外资进入和贸易壁垒，对我国电信及设备企业提出相应的对策建议。
目前各世界贸易组织成员通常按照其对世界贸易组织承诺开放其电信业，因此，美电信业对世界贸易组织承诺是其电信业外资准入制度基础与起点。综合美国在94年对增值电信业务和97年对基础电信业务的承诺可以见：
第一，在增值电信业务市场开放上，美方已经开放了列入承诺表中的所有增值电信业务，并且给与外资国民待遇。
第二，在基础电信业务市场开放上，涉及中资企业在美投资的，主要是“商业存在”方式。而美方WTO承诺表明，1）涉及卫星通信业务时，只有美国Comsat 公司拥有接入国际通信业务和国际海事卫星的专营权，排除外资进入；2）涉及无线电业务的许可证时，下列性质的外资不能在美获得无线电业务许可证：a)外国政府或其代表，b）非美国公民或其代表，c）非按照美国法设立的美国法人，d）由外国政府、外国人和外国法人拥有超过20%的发行股比的美国法人。
（一）美外资准入整体法律框架
美国与投资有关的法律主要有《1950国防产品法》、《1914克莱顿反托拉斯法案》、《1976哈特-斯各特-罗迪诺反托拉斯改进法案》、《1890谢尔曼反托拉斯法案》、《1933证券法》、《1934证券交易法》等，这些法律从国家安全、产业安全、并购机制、反垄断机制、公司资产及上市交易等多个角度对投资进行规制，形成了一套独有的投资法律框架，重点涉及政府和监管机关的批准、对公司法人实体的要求、上市和私人公司的并购等、公司业务转让等内容。
（二）电信业外资准入法律框架
电信业中，美国外资进入电信市场立法，主要体现在《美国1934年通信法》（经《1996年电信法》修订中。此外，美国联邦通信委员会（FCC）根据《美国通信法》授权和WTO承诺制定了包括《关于外国运营商的市场进入命令》、《外资参与美国电信市场的规则和政策》（简称《外商参与命令》）和《下属外资企业的市场进入和监管命令》等，这些是美国关于外资市场准入的行政法规，已经被汇编入《美国联邦登记》第47章“电信”规则中。
对非WTO成员国的外资进入美方市场，美国一直适用ECO（effective competitive opportunities）测试和equivalency 测试，即视对方国家是否给予美资进入对方市场的待遇及实际准入水平，根据“对等原则”来考虑是否准许某一外资进入美方电信市场。
对WTO成员国的外资进入美方市场，美国则适用“开放进入标准”（open entry standard）原则，即无需对其东道国国内市场采取ECO测试，而直接依照美国WTO承诺和《通信法》等电信法律法规的进入条件在美投资经营电信业务。
在电信牌照方面，根据美国《通信法》以及FCC制定的行政法规，美国电信牌照主要有三大类：“214牌照”、“310牌照”和海底电缆租用牌照。
第一，“214牌照”，即根据《美国通信法》第214条，主要是在美国申请新建通信线路的许可，其中不需要获得许可的包括（1）州内线路；（2）长度不超过10英里的本地、分支和终端线；（3）通过公司并购获得线路以及电报线路。
第二，“310牌照”指《美国通信法》第310条涉及的无线电业务许可。根据美方WTO承诺规定，下列性质的外资不能在美获得无线电业务许可证：a)外国政府或其代表，b）非美国公民或其代表，c）非按照美国法设立的美国法人，d）由外国政府、外国人和外国法人拥有超过20%的发行股比的美国法人。
第三，海底电缆牌照。即根据《美国通信法》第34-39条和《关于海底电缆租用许可证的外资所有权法》，外资租用美国海底电缆开展的相关业务，即submarine cable landing licenses。
（一）并购国家安全审查
并购国家安全审查是政府和监管部门的实质性审查壁垒。这主要是由美国外国投资委员会(CFIUS)进行实际操作。
CFIUS成立于1975年，是一个机构间组织，按照1950年《国防生产法》第721条（该条被2007年《外国投资和国家安全法》修订）运作。CFIUS有权对可能会造成外资控股的交易进行审查，以确定交易是否会影响到美国的国家安全。CFIUS成员包括如下联邦机构：财政部（主管部门）、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表处、科学技术政策办公室等。
CFIUS由财政部主管，但是根据2007年通过的《外国投资和国家安全法》，其他政府机构同样可以被指定为领导机构对交易进行调查。国防部、国土安全部、商务部和司法部经常在CFIUS过程中扮演最活跃的角色。
其一，在CFIUS层面，依据《1950国防产品法》的规定，如果相关方自愿向CFIUS通报拟议中的收购，该项交易将有90天的审查期。其中，CFIUS将用30天来确定是否需要展开调查，另用45天来完成调查，总统在15日内宣布是否暂停或者禁止该交易。属于该法案管辖的拟议收购相关方可主动通报CFIUS，否则，如果总统后来按规定进行调查后发现，有权下令出售资产。如果外国政府或者受外国政府控制或代表外国政府行事的实体参与任何合并、兼并、收购，并可能导致对在美国从事跨州商务人士的控制，则必须进行调查。
其二，针对具体（敏感）产业，如航空、海事、核能、发电等，限制或者完全禁止外国所有权。
其三，某些产业必须遵守联邦或州的规定，在业内进行收购或者限制性投资时，需要事先获得比准。例如，电视、无线电广播牌照，航空、银行、储蓄、贷款、医疗保健、保险、海事业务、公用事业，以及须遵守环境法的工业设施行业。
（二）电信牌照获取国家安全审查
1、审查依据与程序
美国电信管理局（FCC）是美国电信行业的监管机构，也是电信牌照的许可者。在申请电信牌照许可过程中，美国电信管理局会将涉及国家安全等问题提交电信小组（Telecom Team）审查,并根据其意见作出决定。
以“214牌照”为例，根据美国1934年通信法（1996年修订）214条规定，取得214条款业务需要符合“公共便利及需要”（public convenience and necessary ）要求，这是美国对214牌照申请相关公共利益审查的法律基础。 从1934年电信法开始，美国对外国及国内运营商申请214条款业务进行公共利益分析(public interest analysis ) 。在1995年“外国运营商准入令”(Forergn Carrier Entry Order)颁布前，FCC对美国电信运营商中的外国投资申请进行个案分析，每一项外国实体的申请都进行公共利益分析。
在1995年“外国运营商准入令”中，FCC规定对“214牌照”申请与“310牌照”申请考虑公共利益因素。其中包括外资进入对美国电信市场竞争的促进、基于成本计算资费、及行政机关关注的国家安全、执法、外交政策、贸易政策，其中国家安全审查为公共利益审查的核心内容。在执行1995年“外国运营商准入令”的前两年，在涉及外资的140项许可中，FCC没有因为国家安全或执法因素要求拒绝许可。美国贸易代表办公室因为贸易因素4次要求FCC拒绝授予涉及外资的许可。但该类情况发生在世界贸易组织基础电信协议生效前。美国贸易代表办公室申明希望其他行政机构在符合世贸相关规定的条件下使用公共利益分析。行政机构涉及公共利益分析的意见必须以书面形式向FCC提交，除保密材料外，在相关程序中将作为公共档案。在1997年美国加入世贸组织基础电信协议后，FCC依据其《外商投资令》（Foreign Participation Order ）将相关程序正式化并延续了公共利益审查的要求。
申请者提交完整214牌照申请后，除非特殊情况，FCC国际处将在申请公告中列出，并进入简易程序（streamlined prossessing）。FCC会在公告后14日内做出决定授予许可，申请者可在申请公告后第15日运营，但必须遵守FCC相关准则。FCC认为申请不适用简易程序，将通过公告形式告知申请者不适用简易程序。
美国法律规定，申请214牌照要对公共利益因素进行考虑。在申请者向FCC提出许可申请之后，FCC应当敦促公司向国防部长、国务卿以及相关州的州长提交申请，FCC也可以自行向这些部门发放通知。这些部门可以对申请许可提出相关意见，包括外资进入对美国电信市场竞争的促进、基于成本计算资费、及行政机关关注的国家安全、执法、外交政策、贸易政策等。因此，FCC认为不适用简易程序的，需要对公共利益影响进行分析，需要另外90日审查期。类似90日审查期可能被多次延长。可见美国相关立法并没有对类似审查明确时间界限。一般来说，所有向FCC申请214牌照的外国电信公司，凡是外资直接持股超过5%，或者间接持股超过25%的，FCC将申请移交给电信小组(Telecom Team)，征求审查意见。
（2）电信小组构成
电信小组并非按照法律建立和行事，审查内容无法从公开途径查询。电信小组从上世纪90年代中期开始出现，在911事件出现后得以进一步发展和加强，由司法部、国防部、国土安全部以及FBI组成，所有的电信小组成员都在CFIUS拥有席位。
电信小组的审查时间一般为6-11个月，也可能更长。
电信小组的审查结果一般有三种情况：
第一种，电信小组同意，认为没有安全问题，FCC发214牌照给外国公司；第二种，电信小组认为有问题，直接向该公司进行询问，之后会有非正式的交换信件（文书），或者和该公司之间签订一份正式的安全协议，之后FCC发牌照。无论正式、非正式的文本或协议，都将会涵盖在214牌照的附件中，获牌照的公司必须履行这些文本协议中所规定的义务；第三种，电信小组认为安全问题难以通过安全协议解决，拒绝许可，通知FCC，FCC遵循电信小组意见，不发放许可。
第二种，电信小组认为有问题，直接向该公司进行询问，之后会有非正式的交换信件（文书），或者和该公司之间签订一份正式的安全协议，之后FCC发牌照。无论正式、非正式的文本或协议，都将会涵盖在214牌照的附件中，获牌照的公司必须履行这些文本协议中所规定的义务。
第三种，电信小组认为安全问题难以通过安全协议解决，拒绝许可，通知FCC，FCC遵循电信小组意见，不发放许可。
通常，电信小组要求收购者遵守一项网络安全协议以作为外资取得FCC批准的一个条件。安全协议由电信小组和收购者合作确定。签订安全协议的目的是为了保留美国政府进行监听活动的能力同时阻止外国政府或其他方在美国境内进行监听以及阻止不恰当的接入美国电信网络。
与CFIUS的审查相比，CFIUS审查范围是所有涉及投资并购的行业，而电信小组和FCC的审查范围是电信行业，且主要是获取电信牌照环节。CFIUS的组成与运行机制有严格法律规定，而电信小组却缺乏相应法律支撑。
（三）国会监督机制影响外资准入
根据《外国投资和国家安全法》国会对商业交易具有监督权力。国会行使监督权的具体流程包括企业约谈、会见、发送问卷、举行听证会、出具报告等。报告中会提出立法方面的建议，督促美国政府将相关安全措施合法化。2010年7月，中国鞍钢集团公司与美国钢铁发展公司合资在美国密西西比州阿默利建立钢铁厂的计划受到了美国国会两党议员的抵制。50名美国国会两党议员联合致信美国财政部长盖特纳，要求就鞍钢集团在美投资一事展开调查，以确定是否应基于美国国家安全原因而禁止鞍钢集团的这项投资。2005年中海油收购尼克森也受到国会议员的抵制而失败。在信息通信领域，2012年10月8日，美国众议院情报委员会发布了针对中国电信设备制造巨头华为和中兴的调查报告。报告指出，华为和中兴涉嫌为中国情报部门干预美国通信网络提供条件，威胁到美国国家安全，建议美国企业避免与华为中兴进行合作。报告发布后，对华为、中兴的在美业务造成了直接影响，还引发了一系列“连锁反应”，其他西方国家（如加拿大和英国）也对华为可能引发的安全问题表示担忧。
此外，在反垄断及并购控制方面，主要由《1914克莱顿反托拉斯法案》和《1976哈特-斯各特-罗迪诺反托拉斯改进法案》、《1890谢尔曼反托拉斯法案》进行了规定，反垄断审查也可能成为贸易壁垒。
综上所述，美国通过CIFIUS审查、电信小组审查、国会报告等多种形式，打出“组合拳”，构建美国电信业外资准入贸易壁垒。
（一）建立我国电信业国家安全审查制度
在国家安全审查方面，我国目前尚没有成熟的机制。国办2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》建立的外商投资审查制度，主要涉及并购审查方面。十八届三中全会明确提出建立国家安全委员会，电信及互联网行业涉及国家重大安全问题，对于外商投资电信与互联网行业应建立内部性安全审查制度，在牌照发放等方面建立制度化的安全审查制度。安全审查制度不是“泛安全化”，而是将确实涉及国家安全的问题纳入安全审查机制，制度化和法律化，保障国家安全。可结合我国《电信法》立法进程，将安全审查内容纳入《电信法》。
（二）利用《中美投资协定》谈判消除贸易壁垒
目前正在进行“中美投资协定”谈判。双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，BIT)指的是东道国与投资国之间订立的，以鼓励和保护本国公民在东道国境内的投资为目的而签署的双边条约。中国自1982年与瑞典签订了第一个投资协定后，在1984年至2009年6月间共签订双边投资协定126项，覆盖面仅次于德国。中国已与亚洲、欧洲、非洲以及拉丁美洲的绝大多数国家签订了双边投资协定，构建出现有的双边投资框架体系，从一定程度上加强并保护了双边投资关系。其内容主要涉及几个方面，包括投资保护的范围和待遇、政府征收与补偿、货币汇兑、投资收益自由汇出问题以及争端解决等。
自贸区协定与投资贸易协定都为双边国际条约，其区别在于涵盖内容不同，通常自贸区协定涉及货物贸易、服务贸易及投资等问题，较投资协定更为广泛。但目前无论是自贸区协定还是投资协定，“负面清单”均成为谈判的核心问题。“负面清单”即将国民待遇例外产业以清单的方式列举出来，使投资者在进入东道国之前就能清楚地知悉自己能在哪些领域投资，若未列入清单则不得加以限制。（“正面清单”则是仅列入清单的内容可以允许外国投资，否则不许。）
在第五轮中美战略与经济对话上，我国同意采纳“负面清单”的模式与美方进行投资协定谈判，这无疑将进一步放开相关产业。电信技术及业务发展较快，发展中国家在投资协定中难以列出负面清单。正如2009年，世贸组织秘书处发布《电信服务》的背景文件指出“近十年来,随着服务自由化及新传输技术的运用,不仅在基础电信业务与增值电信业务,就是在电信服务与GATS其他服务部门与分部门之间的区分也变得模糊。由于上述两个因素，服务提供者整合了不同的电信服务，以及不同计算机及视听服务、技术而向用户提供。因此，广播、电信及计算机融合导致分类与承诺表一定程度的不确定性。例如，大量计算机及相关服务被在线提供 ，增值电信业务与此类服务变得很难分。”因此，技术及业务的发展使得不断涌现新业务，其是否属于电信业务尚难以区分，这造成列出负面清单异常困难。
总而言之，中美投资协定谈判中，一方面应对美安全审查机制施加压力，争取实现其进一步透明化；另一方面，应审慎考虑电信业“负面清单”。
（三）统筹协调自贸区谈判，加强电信业开放顶层设计。
今年中央经济会议刚刚闭幕，尤其值得关注的是自贸区谈判和投资协定谈判成为中央经济工作会议要求提高对外开放水平的重要内容。不同于此前“推进多双边经贸合作”的提法，今年中央经济工作会议并未提及多边，而是强调“加快推进自贸区谈判”，同时首次提出“稳步推进投资协定谈判”。其主要原因在于，目前世界贸易组织框架下的多边开放进程举步维艰，近年来各国积极通过双边自由贸易区谈判而扩大相互开放程度。
在世界贸易组织多边谈判进展缓慢的情况下，推进双边与诸边自贸区谈判已成为趋势。目前，中国已经与部分国家和地区签署了10多个自贸协定，包括：中国与东盟、新加坡、巴基斯坦、新西兰、智利、秘鲁、哥斯达黎加自贸协定（FTA），中国大陆与香港、澳门的更紧密经贸关系安排（CEPA），以及与台湾的海峡两岸经济合作框架协议等。正在商建的自贸协定包括中国与海湾合作委员会、澳大利亚、挪威、冰岛、韩国及日本等。
双边自贸区协定通常在服务（包括电信服务）及货物贸易等领域进一步放宽市场准入，减少贸易壁垒，将直接影响相关产业。由于互联网技术与产业的发展，电信业成为其他许多行业的承载者，电信业日益成为关注焦点。因此在涉及国家安全审查等贸易壁垒时，应统筹协调，作好攻守应对。
我国目前自贸区谈判缺乏统一规划，包括谈判文本等并不统一，应统筹规划自贸区谈判。在电信领域，应综合分析各谈判国电信业发展状况、我国市场需求、网络安全等因素，在采用合理策略和有效措施保持国家对电信业控制力的前提下，以顺应电信技术和产业的发展趋势为重点，趋利避害，制定电信业自贸谈判策略，逐步开放电信市场。
（四） 熟悉WTO规则，利用规则
针对美国等在电信及互联网领域对我监管制度频频发难的情况，应加强美国等世贸成员电信与互联网立法中与世贸规则一致性研究，包括电信业务分类、外商投资限制措施、国家安全审查机制等，化被动为主动，积极利用世贸规则，必要时利用世贸争端解决机制，促进我国相关产业发展。同时，应注意我国电信业相关立法与世贸规则一致性问题，这不仅涉及相应立法的调整，也涉及我国电信及互联网产业相关监管思路及监管体制的调整，需要积极探索，研究论证。此外，目前国际电信业开放中涉及更高要求的监管措施,包括号码可携、个人信息保护、信息自由流动、数字产品提供等，需要进一步完善相关监管制度。
• 作者简介：
蔡雄山，凤凰国际智库高级研究员，腾讯研究院法律研究中心首席研究员。中国传媒大学法学硕士生导师。中国法学会会员。 北京市企业法治与发展研究会网络法中心主任。 韩国国际法律经营大学法学硕士，法国巴黎一大欧盟与国际经济法硕士。曾就职于工业和信息化部电信研究院政策与经济研究所,主要从事电信与互联网相关立法与研究、知识产权、竞争法WTO规则研究等。曾担任中国-瑞士自由贸易区谈判中国政府谈判代表。2012年3月应邀于世界贸易组织发表英文专题演讲。2014年3月应邀于牛津大学发表演讲，介绍中国互联网产业与立法，并担任牛津普莱斯国际模拟法庭决赛法官。
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