2016年中国企业国际化法律风险管理报告

二、我国企业海外资本市场风险的主要表现

我国的资本市场，如主板市场融资程序复杂，对急需资金需求的企业来说时间成本巨大，因此很多企业将目光投向了广阔的海外资本市场。但海外资本市场也不算所有企业的天堂，失败的例子比比皆是。我国企业在海外资本市场失败的原因往往是对东道国的制度规则不熟悉，同时自身的控制制度有明显的缺陷，主要表现在：

（一）信息披露不及时充分，公司透明度不高

我国许多海外上市公司都曾因没有及时、主动地披露已发生的重大事件尤其是对财务有影响的事件、没有兑现上市招股书的承诺或改变了原来的投资计划，或者对公司的业绩预计大幅下跌没有事先做市场引导工作而使股价发生震荡事件，严重的还会受到东道国证券监管部门的警告甚至停牌。其中最具代表性的当属2011年掀起的“中国概念”诚信危机案件。

（二）企业内部控制机制薄弱

长期以来，相较于其他国家的大型跨国公司完善的内部治理体系，我国企业在董事会治理结构、内部控制程序、内部审计等方面显得薄弱一些。例如，中国人寿曾因财务违规行为被股东提起了集体诉讼。中航油、前程无忧网站、新浪等数家公司曾在美遭遇“提供虚假信息”和“隐瞒重大事实”的集体诉讼。许多中国企业管理能力薄弱，内部控制缺乏，海外资产流失严重。

（三）对海外市场风险认识不足

就海外上市为例，相关的费用成本比较高，主要被中介机构收取。费用的多少取决于公司规模、集资方法和筹资数量。部分机构在我国企业没有明确获得海外上市批准前，就开始大肆从事证券推销活动，形成所谓的一级半市场。因为企业最终能不能在海外上市都还没有定论，即使能够上市也没有法定的条件在国内发售，而且这类市场不受监管，金融诈骗发生的可能性就比较容易，导致投资者可能蒙受损失，这种所谓的一级半市场存在巨大风险。

（四）VIE模式造成的风险

就海外上市而言，我国企业多采用VIE模式。VIE 模式（可变利益实体），在国内被称为“协议控制”，是指海外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，海外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体。业务实体就是上市实体的VIE（可变利益实体）。 VIE模式决定着国内互联网企业在实现海外上市后，其在海外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，但实际经营过程中，境内企业经营状况将直接影响着上市公司股价，而反之上市公司的股价异常波动，对境内经营也有影响。VIE模式从本质上来看，就是一种变相的应对措施，正是因为国内外资本市场的准则不同才产生了类似VIE模式的替代方式。2014年中美经济安全生产委员会针对VIE发表报告，警告投资者购买类似阿里巴巴一类公司的股票将面临重大风险所阐述的意思一样，VIE这类风险的可预见性不强，而风险的影响力和持续力较强。海外架构系列公司注册中的变动与信息不对称引发的风险、协议控制中利润转移风险同样是VIE模式存在的主要风险。

三、相关案例

2012年新东方因VIE股东变更等事件被质疑特许加盟、毛利虚高、企业结构风险和北京地区造假等问题。受前述消息的影响，新东方股价在当年7月17日暴跌34%，7月18日再度狂泻35%，股价两日重挫57.32%，市值仅剩15亿美元，股价创5年新低。

2013年美股中国概念股第一股兰亭集势遭遇集体诉讼，被指控作出了虚假和误导性声明。兰亭集势随后公开承认存在虚假和误导声明，并以155万美元就集体诉讼达成和解。

2014年5月聚美优品在美国上市，7个月后遭遇集体诉讼，指控聚美优品及其特定高管向投资大众发布了错误的、误导性的声明。随后4个月里，聚美优品市值缩水60%以上。

2015年初，阿里巴巴在美遭到集体诉讼，被指控发布误导性声明并隐瞒受到监管调查的情况。受该不利影响，阿里巴巴股价持续下跌。

仅2015年就有13家中概股公司在美国遭遇集体诉讼，而遭到起诉的大部分原因就在于不熟悉海外资本市场的有关制度规则，风险把控能力薄弱，在信息披露方面时常因提供虚假信息、隐瞒重大经营事项受到起诉。美国对上市公司主要采取严格披露的市场机制（透明度要求较高），企业一旦不能完全满足相应的披露要求，一旦美国市场的中小投资者因此觉得利益受损，很可能向企业提起集体诉讼。

四、提高我国企业海外资本市场法律风险管理能力的建议

海外资本运作需要有足够的耐心，不能急功近利，更不能抱着投机的心态。过去很多国内企业之所以在海外资本经营过程中屡战屡败，根本原因就在于急于求成，对海外资本市场和竞争对手缺乏了解。 为提高我国企业在海外资本市场的抗风险能力，需做到防患于未然，笔者建议如下：

（一）政府、行业协会应加强对企业海外资本运作的服务和指导

2014年《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》中指出建立健全个人跨境投融资权益保护制度，保障我国企业在外融资受到海外法律的不公平待遇。资本市场风险高，需要政府和各行业协会对企业加强服务和指导。政府通过各种途径收集信息，解决企业信息不足的问题。例如，可以通过有关媒体向企业提供政府出版物、研讨会成果等信息，便于企业了解最新的信息动态。政府定期收集有关东道国最新资本市场动态、法律法规等内容，并编制如“海外资本市场环境报告”等材料供企业参考。同时，可以在重点投资国设立办事处，研究当地资本市场情况并及时将信息反馈回国内的信息咨询服务系统，由相关部门指导企业进行海外资本市场活动。

（二）谨慎挑选中介机构

筹集资金和升级转板都要求公司有着良好的市场形象，与监管机构和投资者群体建立良好的关系，这些工作大多都需要中介机构来协助完成。挑选一个好的中介机构可以帮助企业制定海外资本运作方案，协助完成诸如资产评估、财务审计、法律顾问等环节工作，帮助企业在海外资本市场上挑选证券经纪公司、律师事务所、会计师事务所等相关机构，避免企业对海外资本市场和法规不熟悉带来不必要的麻烦。因此，在挑选中介机构的时候，尽量比较选择在海外有相当实操经验、背景的中介机构。

（三）组建高效的运作团队

海外资本运作需要具备丰富经验、运作技巧和智慧的工作人员来协同完成和实施。在制定财务运作、资源整合等策略上要分析大量的数据，做大量的调研。企业在选择海外资本运作时，要正确分析自身的优势能力和缺点不足，然后根据目标企业的经营管理状况、优势特点和劣势弊端等自身条件和市场因素，认真评海外资本运作的可行性、策略的合理性，再进行下一步的计划。

（四）改善企业业绩，提高企业盈利能力

发达国家的投资者更加注重企业的成长业绩。因此，倘若没有优质的资产和强劲的增长作为支撑，也很难得到投资者的青睐。建立起独具一格的核心竞争力，是企业增强未来盈利能力的基础，只有当公司真正能够获得盈利才能获得市场的认同。例如，部分企业在海外苦于无法升级转板，根本原因是由于公司在业绩上没有突破性的进展，无法为股东创造出价值。在这种情况下，仅凭公司的中国概念很难实现成功融资。

（五）综合考虑海外资本运作地点

国内企业在海外资本运作前首先应该慎重的考虑海外资本运作带来的好处和弊端，综合评断企业海外资本运作是否能够承担相应的成本，并通过分析东道国政策法规、资本市场现状等，分析付出的成本是否能够在长期中获得良好的收益。其次资本运作失败是否会严重影响企业的生存问题也需要十分关注，同时考虑是否有合理可行的方法弥补资本运作的失败所带来的风险，这种弥补措施需要多长的时间才能使企业恢复到原来的水平，综合考虑之后做出是否进行海外资本运作的最终决定。

（六）完善的法律风险管理制度与流程

法律风险防范绝不仅仅是设立一个总法律顾问和法律部门就能完成的，当然绝不仅仅是公司内部法律团队的职责，建立一套完整的风险管理制度和风险管理流程是必需之举。风险管理流程应融入到公司经营管理的各个环节中，全公司各个部门以及全体员工的参与和执行，法律部门在这个管理流程中应当发挥牵头和引导作用。

首先，是确立支持法律风险管理的基本制度，包括确定本公司法律风险管理的基本原则、管理目标和管理机构。将提前预测法律风险、及时发现法律风险和正确应对法律风险作为一项基本管理原则，将事先预防而非事后补救作为一项基本的管理目标，并将法律风险管理纳入公司的全面风险管理和公司治理体系，在机构设置上除了总法律顾问和法律部门，还可以设置专门的风险管理委员会，由其统一负责包括法律风险在内的风险管理重大事务，并制定公司风险管理的总体战略规划。

其次，是构建和执行完善的法律风险管理流程。该流程一般分为风险识别、风险评估、风险处置、风险监督与报告以及风险防范与控制几个环节，无论在哪个环节，都需要公司法律部门与其他部门尤其是业务部门的配合，而不是由法律部门独立完成。如果在上述过程中公司法律部门与其他部门发生意见分歧，一般需要提交总法律顾问与有关部门领导讨论解决。当然，企业的法律风险管理流程与架构也依照本公司的业务情况、组织文化和面临的风险性质而有所不同，并随着外界环境的变化而不断调整，并没有固定的一成不变的模式。

（七）外部律师的聘用与管理

企业聘请的外部律师，属于公司法律风险管理体系不可分割的组成部分。外部律师一般由公司法律部门统一聘请并负责与其进行沟通交流，包括向其发出工作指示和监督其工作。一般公司都根据自身情况和工作需要，选择与一家或几家律所建立长期合作关系，这有利于被选择的律所熟悉本公司的业务情况和服务需求，以便及时提供到位的法律服务。

企业内部法律顾问与外部律师的应该有明确的工作，这样可以提高外部律师的使用效益和服务价值。内部法律顾问能够处理的工作，一般不交给外部律师，或让内部法律顾问与外部律师同时处理。所有委托外部律师进行的工作，都要通过法律服务协议明晰工作范围和费用条件。在工作范围上，外部律师不仅协助公司处理具体的法律风险，还可对公司的法律风险管理工作进行评估和提出改进意见。

五、结语

资本的趋利性决定资本拥有者必须随时调整自己的资本经营战略，并且随时注意相应的风险，不能在毫无防备的情况下盲目进行海外资本运作。国内企业在进行海外资本运作时，应当组建专门团队，应对随时可能到来的风险。

企业选择海外资本运作的时候必须做到目标明确，并充分的了解和熟悉东道国资本市场，特别是东道国的法律监管制度，同时要聘请专业的服务机构，在公司的资本运作目标下，按部就班的完成各项流程。同时，企业自身也要诚信经营，坚守创业初衷，让投资者看到公司的盈利希望。 海外资本市场是机遇也是挑战，我们的企业需要做好一切准备迎接这个机遇和挑战。

·作者简介：

李志强律师，金茂凯德律师事务所创始合伙人。李志强律师同时也是国际律师协会理事、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、上海仲裁委员会委员、英国皇家仲裁员协会会员，上海国际经济贸易研究所特邀研究员。

（参考文献略）